La Licda. Adriana San Román Rivera y el Dr. Herfried Wöss, dictan cátedra en Viena sobre “Valuación de los Daños Ante el Cambio de Circunstancias Económicas y Políticas”
En días pasados tuvo lugar el Noveno Foro de Arbitraje en materia de Inversión, tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena y fue organizado conjuntamente por la Profa. Irmgard Marboe de la Universidad de Viena, Adriana San Román Rivera y Herfried Wöss de Wöss & Partners, así como por la Cámara de Comercio Internacional (International Chamber of Commerce, ICC) de Austria.
El tema del Foro de este año, fue la “Valuación de los Daños ante el Cambio de Circunstancias Económicas y Políticas” y en qué medida las lecciones aprendidas en América Latina son relevantes para el arbitraje de Inversión en Europa. La conferencia se centró en analizar elementos clave de los daños y su valuación en el Arbitraje de Inversión.
La adhesión de México al CIADI y su reforma
La conferencia se complementó con los informes breves respecto de dos temas importantes: (i) la adhesión y ratificación de México del Convenio del CIADI, y (ii) la reforma en curso del CIADI. El primer tema fue dirigido por el Embajador Hermann Aschentrupp Toledo, vicepresidente de la Embajada de México en Austria, que dio una visión general de la historia de la protección de la inversión y la situación actual en México, destacando que México es uno de los países más activos en el uso de mecanismos de resolución de conflictos y busca robustecer su posición como país seguro, confiable y atractivo para la inversión. Con respecto al segundo tema, Corinne Montineri y Judith Knieper de la UNCITRAL dieron una visión general de la reforma del Acuerdo de Disputas entre Inversionista y Estado («ISDS» por sus siglas en inglés) comenzando con los Estándares de Transparencia de la UNCITRAL y continuando con el mandato del Grupo de Trabajo III, para considerar posibles reformas al Acuerdo de Disputas entre Inversionista y Estado («ISDS» por sus siglas en inglés) para responder a las críticas y para llevar a cabo una revisión a fondo de la problemática y las distintas perspectivas.
¿Lecciones aprendidas en América Latina?
En el primer panel, el Prof. Guillermo Estrada Adán del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, moderando a Diego Brian Gosis (GST LLP), Michael Kotrly (Freshfields), Diego Cadena (Foley Hoag) y Herfried Wöss (Wöss & Partners), planteó la pregunta de si había lecciones que aprender de América Latina.
Después de abordar los casos de inversión presentados en contra de Argentina sobre la base de los Tratados Bilaterales de Inversión (“BITs” por sus siglas en inglés) después del abandono de la paridad peso-dólar por parte de Argentina, Diego Brian Gosis mostró cómo estos casos condujeron a resultados diferentes, a pesar de tratar con las mismas medidas. Michael Kotrly al referirse a la «revolución bolivariana» de Chávez, preguntó: cuándo el mayor riesgo de expropiación debería ser considerado en el cálculo de los daños y presentó varios casos sobre el tema que involucraban a Venezuela en años recientes. El expositor analizó si la jurisprudencia es reconciliable y cómo el riesgo de expropiación puede ser evaluado de manera precisa.
Diego Cadena presentó la controversia que Ecuador tuvo con los inversionistas extranjeros en la industria del petróleo refiriéndose a un impuesto a las ganancias de un 50% y que más tarde aumentó al 99%. El Tribunal encontró en Murphy que el impuesto a las ganancias del 50% no incumplía las expectativas legítimas de la demandante, pero que sí constituía una violación cuando se aplica en el 99%. Mencionó que el tribunal no determinó ningún otro «límite tolerable externo» que conduzca a la incertidumbre con respecto a la determinación de los daños y concluyó que se debe basar en las pruebas objetivas obtenidas de manera razonable por el inversionista al momento de realizar la inversión y no basándose en el negocio en curso.
Refiriéndose al mismo caso, Herfried Wöss planteó el tema de cómo los diferentes hallazgos sobre responsabilidad afectarían los daños bajo la noción de la causalidad en la hipótesis diferencial o método but-for. En Murphy v. Ecuador, el Tribunal consideró el segundo aumento de impuestos como una violación al Impuesto Federal al consumo específico (“FET” por sus siglas en inglés), mientras que en Burlington v. Ecuador se encontró una expropiación ilegal que condujo a una privación total de la inversión. El Tribunal de Murphy otorgó una indemnización por daños ocasionados por el segundo aumento de impuestos sobre su flujo de efectivo durante todo el plazo del contrato. El Tribunal en Burlington consideró que la inversión era el paquete de derechos y obligaciones contractuales los cuales fueron considerados para calcular los flujos de efectivo pasados y futuros bajo el escenario but-for, aplicando de la clausula contractual de absorción de impuestos. También mencionó que vale la pena leer el caso Burlington por su razonamiento claro y detallado y la precisión en la aplicación del método diferencial.
Cambios en las Circunstancias Económicas y Políticas y sus Efectos sobre los Daños
El Profesor Nikos Lavranos de Wöss & Partners y Smaranda Miron del Secretariado de la Comunidad de la Energía, moderando a la Profa. Irmgard Marboe (Universidad de Viena), Alejandro Carballo Leyda (Secretaría de la Carta de la Energía), Adriana San Román Rivera (Wöss & Partners) y Bernardo V. Preziosi (Curtis, Mallet-Prevost, Colt-Mosle) cubrieron una amplia gama de temas:
Haciendo hincapié en la diferencia entre la expropiación legal e ilegal, Irmgard Marboe señaló que el derecho soberano de expropiar está sólidamente basado en el derecho internacional público, con el previo cumplimiento de una serie de requisitos. La expositora, se enfocó de manera particular en la relevancia del pago de la compensación. Mientras algunas expropiaciones fueron consideradas legales a pesar de la falta de indemnización, en otras ocasiones fueron consideradas ilegales aparentemente sólo por la falta de compensación. Un análisis más detallado la llevó a la conclusión de que el debido proceso es, de hecho, el criterio decisivo para distinguir entre expropiaciones lícitas e ilegales.
El Lic. Alejandro Carballo Leyda planteó la pregunta de cuándo las circunstancias económicas serían consideradas bajo el “Energy Charter Treaty ” por sus siglas en inglés, por ejemplo de conformidad con el Art. 24.3.a.II ECT (Medidas necesarias en tiempo de guerra u otras emergencias en las relaciones internacionales) y Art 24.3.c ECT (mantenimiento del orden público). El expositor concluyó que tales medidas no podrían tener ningún efecto equivalente a la expropiación, ni afectar la obligación de compensar las pérdidas. El Energy Charter Treaty, no incluyó expresamente medidas específicas de salvaguarda temporales en caso de dificultades excepcionales en la balanza de pagos.
La Lic. Adriana San Román (Wöss & Partners) comparó la medida de los daños entre el arbitraje comercial y el arbitraje de inversión usando como ejemplo casos emblemáticos en la industria de gas y petróleo como es el caso. de Bridas v. Turkmenistan y explicó cómo la noción del curso hipotético de los eventos bajo la fórmula de Chorzów y bajo la medida del Valor Justo de Mercado (“FMV” por sus siglas en inglés) ignoran las circunstancias extraordinarias, las cuales afectan los daños a ser compensados. Finalmente, la Licenciada San Román señaló las recientes críticas a la fórmula de Chorzów y terminó agregando las siguientes preguntas: ¿Los Estados no se aprovecharían de los inversionistas si no existiera un principio de reparación total y no sería importante establecer un equilibrio entre los Estados y los inversionistas para evitar el comportamiento oportunista de los Estados? ¿El riesgo de expropiación y los costos de los proyectos no aumentarían si se descarta a Chorzów? ¿El descartar la fórmula de Chorzów daría como resultado menores inversiones?
El Lic. Benard V. Preziosi (Curtis, Mallet-Prevost, Colt-Mosle) señaló el efecto de las limitaciones contractuales en los Daños en arbitrajes de inversión sobre la base de Mobil v. Venezuela, que establece que el demandante sólo tiene derecho a ser compensado por la inversión que realizó. El derecho internacional protegiendo que la inversión no extienda los derechos de propiedad constitutivos de la inversión o elimine condiciones o limitaciones impuestas sobre la inversión por el derecho nacional desde el comienzo que pueden impactar la compensación en el caso de medidas gubernamentales adversas posteriores. Las condiciones y limitaciones son parte del alcance de la inversión definida por el derecho nacional y se debe considerar su efecto en el cálculo de la compensación.
Desarrollos recientes del Arbitraje de Inversión en Europa y América Latina
En el siguiente panel (Moderadores: Dr. Elisabeth Vana-Metzler, VIAC, y Emmanuel Kaufman, Knötzl) Antolín Fernández Antuña (Oficina Fiscal del Estado, España) presentó un análisis de valuación de varios casos de energías renovables contra España. Recalcó que el hecho de que las plantas de energía renovable como las plantas solares y los parques eólicos necesitan altos subsidios que deben tenerse en cuenta a la hora de valuar los Daños.
Anne-Karin Grill (Vavrovsky Heine Marth) argumentó que el fundamento de FMV no debería aplicarse a los casos de incumplimiento del contrato bajo las cláusulas paraguas contenidas en los Tratados Internacionales en materia de Inversión donde los estándares legales internacionales como el estándar FET no son incumplidos y no existe un agravio internacional, sino solo un incumplimiento de contrato. Por el contrario, se debería aplicar el principio de la reparación total de la pérdida real a través de la premisa but-for, el cual nos llevaría al valor de mercado tomando en cuenta las situaciones económicas prevalecientes tanto en el escenario actual como en el escenario but-for.
Según el profesor Stefan Weber (Weber & Co.), el interés de confianza también es recuperable en caso de un mal negocio, a menos que se pruebe la falta de rentabilidad de la inversión. El riesgo de sobrecompensación (si un inversionista es compensado por el retorno de una inversión que no hubiera existido ante la ausencia de un incumplimiento de contrato) podría evitarse por medio de la causalidad. En este sentido, la carga de la prueba y el estándar de la prueba juegan un papel importante.
El profesor Christoph Schreuer (zeiler.partners/Universidad d Viena) señaló las consecuencias de las denuncias realizadas al CIADI por parte de Bolivia, Ecuador y Venezuela. De acuerdo a la interpretación de Schreuer de los artículos 71 y 72 del Convenio del CIADI, los derechos y obligaciones basadas en el consentimiento, incluida la participación en los procedimientos, no se verán afectados por el período de seis meses señalado en el Art. 71, continuando así indefinidamente. Otros derechos como la participación en el consejo administrativo y la nominación de personas para el Tribunal Arbitral continúan solo durante seis meses. El expositor concluyó que a pesar de las denuncias, es probable que aumente el número de arbitrajes.
La opinión de expertos económicos y financieros
La conferencia termina con una mesa redonda de prominentes expertos financieros moderada por la Licenciada Adriana San Román Rivera. Refiriéndose a la Fuente de Energía Renovable de Unión Europea (“RES” por sus siglas en inglés), Anton Garcia (Compass Lexecon) mencionó que para lograr la aplicación de RES en la Unión Europea, los Estados miembros introdujeron incentivos para los inversionistas en forma de esquemas de apoyo, protegidos de la revisión por el Derecho de la Unión Europea. A pesar de esto, algunos Estados implementaron recortes para apoyar de plantas existentes. Anton García argumentó que el Método de Flujos Descontados posiblemente el método más ampliamente aceptado para la valuación de daños, es particularmente adecuado para valorar los Daños en los arbitrajes posteriores, dada la alta previsibilidad de los flujos de efectivo de las plantas de RES. Los enfoques alternativos de valoración ad hoc o los métodos basados en activos no ofrecen una mejor alternativa.
Con respecto a las diferencias entre la valuación de daños y la valuación de una empresa, James Searby (FTI Consulting) explicó que la valuación de los daños difiere de la valuación de la empresa, ya que la fecha de la valuación está normalmente en el pasado, resultando en menos certidumbre. La introducción de escenarios but-for, y la necesidad de tener en cuenta la mitigación introducen una mayor incertidumbre. Como alternativa al FMV, el expositor propuso utilizar la «valuación de la inversión», preguntando ¿Cuánto vale la inversión en manos del propietario real, antes de moverse al enfoque que asume una transacción entre “ participantes típicos del mercado” ?
En cuanto al papel de la información retrospectiva, Tomas Haug (NERA) evaluó si un enfoque previo o posterior es preferible desde una perspectiva económica. El expositor analizó la imparcialidad (si los agentes neutrales al riesgo serían indiferentes o si un enfoque siempre conduce a una sub o a una sobrecompensación de los demandantes), la eficiencia (si ninguno de los enfoques conduce a un cambio negativo en el comportamiento) y la practicidad (si un enfoque aumenta la objetividad). Concluyó que hay buenos argumentos para ambos enfoques desde un punto de vista económico.
Finalmente, Thierry J. Senechal (Finance for Impact) realizó su presentación sobre el valor temporal del dinero en la valoración de daños. Según esta teoría, debe tenerse en cuenta la demora entre el momento en que ocurre el incumplimiento y el laudo arbitral. Si bien la cuestión de la tasa de interés aplicable es difícil de responder debido a la falta de un estándar universalmente aceptado, existe un acuerdo en que se debe utilizar una tasa de interés compuesta para los intereses pre laudo.
Conclusión y Comentarios
La jurisprudencia reciente muestra una creciente sofisticación en el análisis y valuación de los daños, que se ve reflejado en contribuciones de alto nivel en el ámbito académico y profesional, en donde los co-participantes contribuyen de manera significativa. Sin embargo, todavía hay áreas que no tienen (compensación por un mal negocio) o sólo recientemente (el papel de las limitaciones contractuales) han abordado en el contexto de los casos de inversión. El Noveno Foro de Arbitraje de Inversión pretende ser estimulante en este respecto. La conferencia también mostró que la medida del daño, la causalidad, la información retrospectiva y otras nociones de derecho internacional de daños que conducen a «lo que debe calcularse» son en esencia cuestiones jurídicas que requieren a el abogado y a los árbitros que definan con precisión sus instrucciones a los expertos financieros.
