Inaplazable una Reforma Laboral en México
1. Productividad, competitividad y legislación laboral
En un mundo globalizado, la productividad y la competitividad son los factores que determinan el crecimiento económico. En un mercado crecientemente competitivo e interconectado, para competir exitosamente las empresas requieren amplios márgenes de flexibilidad que les permitan ajustar sus procesos productivos y la asignación de sus recursos según las demandas cambiantes de un mercado volátil.
En este sentido, la legislación laboral desempeña un papel crucial en la competitividad y productividad de un país. Las diferentes regulaciones laborales se traducen en diversos costos y límites para las empresas: desde los niveles salariales, hasta la flexibilidad de que disponen para contratar, despedir personal y ajustar su tamaño según las características del mercado. A través de estos efectos microeconómicos, las leyes laborales inciden en el comportamiento de otras variables como el empleo, la inversión, la informalidad, etc.1
Por consiguiente, toda legislación laboral debe buscar el balance óptimo entre dos objetivos fundamentales: por un lado, proteger los derechos de los trabajadores; por el otro, promover la eficiencia económica.
En un estudio comparativo de 14 países, el economista David S. Kaplan analiza los efectos económicos de la rigidez de las legislaciones laborales. Kaplan muestra que la falta de flexibilidad laboral tiende a limitar la competitividad, a desincentivar la creación de nuevos empleos e incrementar la participación en la economía informal.2
Los elevados costos laborales asociados a la rigidez de la legislación laboral desincentivan la creación de puestos de trabajo por parte de las empresas y, en cambio, incentivan la contratación y/o el despido informal. Según Kaplan: a mayor flexibilidad laboral, mayor generación de empleos formales y, a contrario sensu, a menor flexibilidad, mayor informalidad. Esto se debe, por un lado, a que el incremento en los costos laborales puede generar una reducción en la demanda del trabajo; por el otro, a que las empresas que necesitan una fuerza laboral más flexible, con mayor rotación, se ven obligadas a hacer contrataciones y despidos de manera informal, ante la imposibilidad legal de hacerlo en el mercado laboral formal.3
Por otro lado, la inflexibilidad, al elevar los costos del despido, genera incentivos para que las compañías mantengan numerosos empleos improductivos. La competitividad se ve afectada, pues al elevarse los costos de la reubicación de los trabajadores en las compañías donde serían más productivos, el resultado sería una asignación poco eficiente del trabajo.4
2. Empleo y competitividad: la necesidad de una reforma
En México, la legislación laboral está muy lejos de un balance óptimo: explícitamente le da mucho mayor peso a la estabilidad del empleo que a la eficiencia económica. Entre los miembros de la OCDE, nuestro país se cuenta entre los cinco con las legislaciones laborales más restrictivas y protectoras del empleo.5
Por ejemplo, el texto vigente de la Ley Federal del Trabajo, al no permitir al patrón solicitar la terminación de la huelga por arbitraje, tolera la práctica de las huelgas de duración indefinida, con las consecuencias económicas que esto tiene tanto para la empresa como para los trabajadores. Otro ejemplo es el sistema de escalafón ciego, establecido en el artículo 154, cuyo texto vigente establece que para determinar los ascensos se debe privilegiar el principio de antigüedad, sin tomar en cuenta consideraciones como la capacitación, la productividad y la aptitud para desempeñar el puesto. Además, en el caso de que un trabajador gane un juicio laboral, la actual legislación no establece límite alguno al monto que una empresa debe pagarle por los salarios caídos acumulados desde la fecha del despido hasta la emisión de la resolución final. Si consideramos que en México la duración promedio de los juicios laborales es de 38 meses, es evidente que para muchas empresas esto puede representar una grave contingencia económica, que incluso ponga en riesgo su supervivencia.
La actual legislación laboral mexicana impone a los empleadores elevados costos asociados a la movilidad laboral y desincentiva la asignación eficiente de recursos. Lo que es más grave aún, estos elevados costos pueden resultar una carga muy pesada sobre todo para las pequeñas y medianas empresas (PYMES), que cuentan con márgenes económicos por lo general reducidos y carecen de una infraestructura administrativa especializada en materia laboral.
Las PYMES son el principal empleador en México: representan el 99.2% de las empresas que hay en el país, aportan el 77.2% del empleo y generan el 51% del PIB.6 Para la gran mayoría de las PYMES, un gasto adicional considerable e imprevisto, como el que puede representar un juicio laboral, puede llevarlas a la desaparición. No sorprende que en México, las PYMES tengan una esperanza de vida promedio de entre 12 y 24 meses. Según un estudio del Instituto Mexicano para la Competitividad, solamente un 25% de la PEA mexicana labora en actividades que pueden cubrir costos de capital y no sólo los del trabajo.7 Esto sugiere que 75% de la PEA cuenta con un empleo que está en permanente riesgo de desaparecer, ante la posibilidad de un juicio laboral que podría poner en riesgo la existencia de la fuente de trabajo.
La intención original de la Ley Federal del Trabajo de 1970, que es la que hoy nos rige, era garantizar la estabilidad del empleo y el ingreso del trabajador. Actualmente, no parece estar cumpliendo esta función. Por el contrario, la inflexibilidad de la legislación laboral parecería ser uno de los factores que inhiben la generación de nuevos empleos y, por el contrario, motivan el crecimiento de la informalidad.
Según las proyecciones de Kaplan, si las legislaciones laborales de toda América Latina se hicieran más flexibles, el empleo agregado a nivel regional incrementaría en 2%.8 En México, si bien de acuerdo con los datos más recientes de la Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo (ENOE) la tasa de desempleo (4.8) no es muy elevada, si consideramos juntas las tasas de ocupación parcial y desocupación, tenemos que 11.8% de la PEA mexicana se encuentra ya sea desocupada, o tiene trabajos de menos de 15 horas a la semana.9
En lo que respecta a la informalidad, la situación es alarmante: de 47.15 millones de personas que conforman la población ocupada 29.3% laboran en el sector informal. Hay trabajando en la informalidad cerca de 14.2 millones de personas10, cifra que casi equipara a los 15.5 millones de trabajadores que cotizan en el IMSS.11
La informalidad representa para quienes laboran en ese sector una situación de desprotección y desventaja, además de que sus perspectivas salariales y de promoción suelen ser muy bajas. Adicionalmente, la informalidad tiene serias repercusiones sobre la competitividad y la productividad, pues es un sector que por lo general se compone de unidades de producción de escala pequeña y poco eficiente, con bajos niveles de productividad y sin acceso a innovación y capacitación.12
En cuanto a eficiencia del mercado laboral, México se ubica en el lugar 120 de 139 países incluidos en el índice de Competitividad del Banco Mundial; en cuanto a competitividad, ocupamos el lugar 66. De 1998 a 2008, la productividad en nuestro país creció en menos de 2%, mientras que en Chile creció 10%, en Estados Unidos 17%, 15% en promedio en los países de la OCDE y 40% en Corea.13
Permanecer en la situación actual no es una opción viable. La legislación laboral actual no sólo no favorece la eficiencia económica; en los hechos, y debido a los cambios en la estructura del mercado, también ha dejado de proteger el empleo. Ahora bien, ¿quiénes son los principales perdedores en el statu quo?
3. ¿Quiénes son los principales afectados por el statu quo?
En primer lugar, como vimos, las PYMES. Según David S. Kaplan, en Latinoamérica la flexibilización de las leyes laborales tendría un efecto progresivo: el incremento agregado del empleo sería de 4.24% para las empresas pequeñas, de 2.85% para las medianas y 1.27% para las grandes.14
Además, los principales afectados son los grupos que ya se encuentran en una situación de desventaja en el mercado laboral, como señalan James J. Heckman y Carmen Pagés. La inflexibilidad dificulta el acceso al empleo formal y estable para las personas que no cuentan con uno y para los trabajadores más jóvenes, pues, por ejemplo, resulta mucho más costoso despedir a los empleados más antiguos que a los más jóvenes. La excesiva rigidez laboral termina por promover la desigualdad en el mercado laboral.15
En México, uno de los grupos más afectados son las personas que no pueden laborar jornadas completas, que es el caso de la mayoría de los trabajadores: 41% de ellos laboran más de 48 horas a la semana, contra 59% que trabajan menos de 48 horas semanales. El 100% de éstos últimos se encuentran en el sector informal, con las desventajas que ello implica.16
Este podría ser el caso de muchas mujeres que encuentran en las dificultades para conciliar trabajo y familia. En 2011, 95.9% de las mujeres que participaban en la PEA combinaban las actividades laborales con las domésticas. Situación que, para muchas de ellas, se traduce en dobles o triples jornadas: en promedio, las mujeres invierten 87 horas semanales en el trabajo del hogar y del mercado laboral, 27.5 horas más que los hombres (59.5 horas).17 Por otra parte, 71.46% de las mujeres económicamente activas son madres.18
En los hechos, la falta de modalidades más flexibles de contratación –como el trabajo a tiempo parcial o el teletrabajo-, que ofrezcan alternativas para conciliar la esfera familiar con la laboral, limitan para las mujeres las posibilidades de ingreso, promoción y permanencia a empleos de calidad. Resulta inverosímil que actualmente la Ley Federal del Trabajo no prohíba explícitamente condicionar la contratación, permanencia, ascenso o renovación del contrato de una mujer, por causa de su embarazo, ni que contemple medidas como las licencias de paternidad.
En México, las mujeres aún no encuentran condiciones equitativas para su participación en el mercado laboral, y la legislación, en su forma actual, no contribuye a que esta situación cambie. La tasa de participación económica femenina (43.5%) aún se encuentra muy por debajo de la masculina (77.5%).19 Y, aún cuando más de la mitad de la población (57.5%)20 son mujeres, tan sólo representan el 38.24% de la población ocupada.21
La brecha de género no sólo se refleja en que las mujeres encuentran más obstáculos para acceder al mercado laboral, sino que tienen mayores probabilidades de hacerlo en una situación precaria: las mujeres perciben, por el mismo trabajo realizado, una remuneración de entre 84 y 96% de la que reciben los hombres.22 En el mismo sentido, 55.5% de las mujeres ocupadas reciben una remuneración de menos de 3 salarios mínimos, contra 39.33% de los hombres.23
Sin duda, los jóvenes son el grupo poblacional más afectado por la rigidez de la legislación laboral. Con frecuencia, la ausencia de formas de contratación más flexibles (como los contratos por temporada, por periodo discontinuo y de capacitación inicial) les dificulta acceder a un primer empleo, lo que encierra a los jóvenes en un círculo vicioso: por un lado, no consiguen trabajo por falta de experiencia; por el otro, al no tener empleo, no pueden obtener experiencia ni mejorar sus habilidades laborales.24
En México, los jóvenes son los más afectados por el desempleo y la informalidad. La tasa de desocupación para la PEA de 14 a 29 años es de 8.47%, casi el doble que la tasa de desocupación general, de 4.9%. De los más de 2.4 millones de personas desocupadas que hay en México, más de la mitad (56%) son jóvenes.25 Es decir, la participación de los jóvenes en el desempleo (56%) es casi el doble que su peso demográfico (28.4%). Lo mismo sucede con su participación en el sector informal: según la OIT, 53.4% de los trabajadores jóvenes mexicanos laboran en este sector de la economía.26
Actualmente el 33% de la PEA (16.2 millones de un total de 49.6 millones de personas) tienen entre 14 y 29 años de edad.27 Esta importante participación demográfica y económica de los jóvenes, llamada bono demográfico, representa para México una oportunidad valiosa e irrepetible para dar un salto cualitativo en sus niveles de productividad. Sin embargo, si no lo capitalizamos, el bono demográfico de hoy se traducirá en un grave riesgo: la nuestra será una sociedad con una gran proporción de su población en edad de retiro. El financiamiento de pensiones y demás esquemas sociales será un grave problema si se desaprovecha el enorme potencial productivo que representan los jóvenes.
Para aprovechar este bono demográfico es indispensable romper el círculo vicioso conformado por el desempleo juvenil y la falta de experiencia, mediante la flexibilización de las formas de contratación, entre otras medidas que eliminen las barreras que enfrentan los jóvenes para acceder a un primer empleo de calidad.
Algunos comentarios sobre la iniciativa de reforma laboral
El 28 de septiembre de 2012, la Cámara de Diputados aprobó la minuta de un proyecto de reformas a la Ley Federal del Trabajo, como resultado de la revisión que hizo a la iniciativa preferente presentada por el Presidente de la República el 1 de septiembre del mismo año. Actualmente, el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados se encuentra en discusión en el Senado. El proyecto de reforma en cuestión retoma varias de las propuestas de la iniciativa presidencial, aunque con algunas modificaciones y omisiones. Algunas de estas propuestas constituyen avances sustanciales hacia el establecimiento de un marco laboral más moderno y competitivo.
Por ejemplo, se incorporan los contratos por temporada y de capacitación inicial, así como la posibilidad del pago por hora de servicio prestado (el ingreso en ningún caso podrá ser inferior al que corresponda a la jornada laboral completa). En lo que se refiere al despido, se agrega el hostigamiento o acoso sexual como causa de rescisión de la relación laboral y se simplifica la notificación del despido, al incluirse la posibilidad de que se haga en forma directa al trabajador o a través de la junta de conciliación y arbitraje correspondiente.
Uno de los aspectos esenciales de la propuesta es la limitación de la acumulación de los salarios caídos hasta por un término de 12 meses y al término de este se pagaran al trabajador los intereses que se generen sobre el importe de 15 meses de salario a razón del 2% mensual, “capitalizable al momento del pago” (SIC), redacción poco clara dado que podría interpretarse como un interés compuesto del 2% mensual, esto es un 26.80% de interés anual, porcentaje sumamente alto con el que se podría penalizar a las empresas tomando en consideración que en su gran mayoría son PYMES. Sin embargo estimamos que de la redacción solo se desprende un interés sencillo del 2% mensual.
En cuanto a la productividad, la propuesta contempla aspectos relevantes. Entre otros, la capacitación se establece como obligatoria tanto para el empleador como para los trabajadores, se considera el desempeño de distintas funciones en el centro del trabajo y se propone una correlación entre el salario y la productividad. Se sustituye el escalafón ciego por la capacitación y la productividad como los criterios principales para determinar los ascensos, y se redefinen los Comités Nacionales de Productividad y Capacitación y las Comisiones Mixtas de Productividad, Capacitación y Adiestramiento.
Igualmente importantes son las medidas que se establecen para la modernización de la justicia laboral, por ejemplo: se establece un servicio profesional de 
carrera para los funcionarios de las Juntas de Conciliación y Arbitraje; se crea la figura de los “funcionarios conciliadores”, como personal especializado que se encargará de la etapa conciliatoria de los procesos; se establece para los litigantes la obligación de contar con cédula profesional de abogado o con carta de pasante y se establece la admisión de medios electrónicos de prueba. Sin duda la modernización y agilización de la justicia laboral resultan indispensables, tanto para garantizar de manera más efectiva los derechos de los trabajadores, como para reducir los costos –y los riesgos asociados- a los juicios laborales.
Si bien modificaciones como éstas contribuyen a un mercado laboral más flexible, eficiente y competitivo, hay omisiones importantes que estaban consideradas en la iniciativa presidencial pero que el proyecto de la Cámara de Diputados no tomó en cuenta. Una de ellas es la subcontratación, que si bien se regula en el proyecto, establece condiciones demasiado confusas y complicadas, que podrían generar incentivos para la informalidad.
Por otra parte, el proyecto deroga la “cláusula de exclusión” tanto en su aspecto de contratación como en el de separación, lo cual representa un gran avance para la libertad de asociación. Sin embargo, se eliminaron todas las medidas que proponía la iniciativa presidencial en materia de democracia sindical y transparencia en el manejo de cuotas sindicales y recursos públicos.28
En materia de huelga, el proyecto no hace ningún cambio a la legislación actual y omite propuestas fundamentales que la iniciativa presidencial sí contemplaba. Entre otras: se eliminó el requisito de que los sindicatos acrediten su legitimación activa para poder emplazar a huelga y demandar la tularidad del contrato colectivo; tampoco se consideró la posibilidad de la terminación de la huelga por arbitraje a solicitud del patrón. Omisiones que permitirán mantener la práctica de las huelgas de duración indefinida.
Pese a estas graves omisiones, que sin duda deberán ser corregidas, el proyecto de reforma laboral que actualmente se discute en la Cámara de Senadores (el presente artículo fue escrito poco antes de su votación en ésta Cámara) contiene importantes avances hacia un marco laboral más flexible, moderno y competitivo. Por las razones expuestas en el presente artículo, estas medidas favorecerían las condiciones de competitividad y productividad, especialmente de las PYMES, y reduciría las barreras de entrada a un empleo formal, digno y productivo, que actualmente enfrentan sobre todo los grupos más vulnerables: los trabajadores en situación de informalidad, las mujeres y los jóvenes.
1 OIT, Economic Implications of Labour and Labour Related Laws on MSEs: A Quick Review of the Latin American Experience, [Employment Working Paper No. 31], Génova, OIT, 2009, p. 3.
2 Se entiende por rigidez la de aquellas regulaciones laborales que privilegian el principio de la estabilidad en el empleo, es decir, que atribuyen costos elevados al despido de un trabajador, o que son restrictivas en asuntos como: las formas de contratación, la distribución de horas de trabajo, las formas de pago del salario, etc. (David S. Kaplan, “Job Creation and Labor Reform in Latin America”, Washington, Banco Mundial [Policy Research Working Paper No. 4708], 2008).
3 James J. Heckman y Carmen Pagés, “The Cost of Job Security Regulation: Evidence from Latin American Labor Markets”, [Working Paper 7773], Massachusetts, National Bureau of Economic Research 2000, pp. 8-20.
4 Kaplan, art. cit., p. 3
5 OCDE, Estudios económicos de la OCDE: México 2011, OECD Publishing, 2011, p. 27. No es casualidad que en la Ley Federal del Trabajo, que consta de más de mil artículos, sólo se mencione tres veces la palabra productividad, mientras que el concepto de competitividad simplemente no figura.
6 Cifras de la Secretaría de Economía (www.economia.gob.mx)
7 Según el mismo estudio del IMCO, en nuestro país el costo promedio de capital suele estar por encima de los rendimientos de las empresas chicas y la mayoría de las empresas medianas tienen rendimientos apenas por encima del costo de capital promedio. Esto sugiere que la gran mayoría de las PYMES vive al día, por lo que una contingencia económica imprevista puede llevarlas a la quiebra (“Desarrollando las PYMES que el país requiere”, 2009 (http://imco.org.mx/images/pdf/Pymes_que_requiere_México_09.pdf).
8 Kaplan, art. cit., p. 3. Según los economistas James J. Heckman y Carmen Pagés, en los países de América Latina, un incremento de un mes de salario en los costos del despido se asocia, en promedio, con un declive de 1.8 puntos en las tasas de empleo (Heckman y Pagés, art. cit., p. 20).
9 ENOE, Trimestre II, 2012.
10 ENOE, Trimestre II, 2012.
11 Datos del INEGI para el I trimestre de 2012. Si se considera la metodología de la OIT para medir el tamaño del sector informal, en México más del 60% de las personas ocupadas en sectores no agropecuarios no tienen acceso a las instituciones de salud pública (OIT, Panorama laboral 2011. América Latina y el Caribe, Lima, OIT, 2011).
12 Heckman y Pagés, art. cit., pp. 8-9. El Banco Interamericano de Desarrollo ha estimado que la informalidad es, en América Latina, causante de pérdidas anuales de entre 0.4% y 5.2% del PIB, dependiendo del país (Carmen Pages [ed.], La Era de la Productividad, Washington, Banco Interamericano de Desarrollo, 2010, p. 10.)
13 OCDE, op. cit.
14 Kaplan, art. cit., p. 10.
15 Heckman y Pagés, art. cit., p. 2-23.
16 Manuel Molano, “Cómo facilitar el acceso al mercado laboral formal”, México, IMCO, 2011.
17 INMUJERES-INEGI, Mujeres y Hombres en México 2010, México, INEGI, 2010.
18 ENOE , Trimestre I, 2012.
19 ENOE , Trimestre II, 2012.
20 Censo de Población y Vivienda 2010 (INEGI, 2011)
21 ENOE, Trimestre I, 2012.
22 INMUJERES-INEGI, op.cit, p. 70.
23 ENOE, Trimestre I, 2012.
24 Entre los jóvenes de 12 a 29 años que respondieron la Encuesta Nacional sobre Discriminación en México 2010, el 35.4% consideró que el principal problema al que se enfrenta la gente de su edad era la falta de experiencia laboral y oportunidades de empleo.
25 ENOE, Trimestre I, 2012.
26 Para este dato, la OIT utiliza un rango de edad de 15 a 29 años. (OIT, La crisis del empleo de los jóvenes: ¡Actuemos ya! [Reporte V: 101 reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo], 2012, p. 19).
27 ENOE, Trimestre I, 2012.
28 Cabe señalar que la OIT ha resuelto que no implica una violación a su autonomía la solicitud a los sindicatos de información financiera por parte de las autoridades gubernamentales. Véase OIT Report, 1996 Digest: para 442, reporte 323, caso 2081; para 573, reporte 334, caso 2259.
Por Oscar de la Vega
Socio Director de Littler, De La Vega y Conde SC.
Email; odelavega@littler.com
