Análisis jurídico de la Iniciativa de Reformas a la Ley Federal de Derechos enviada a la Cámara de Diputados por Felipe Calderón

La Iniciativa de reformas y adiciones a la Ley Federal de Derechos que el Ejecutivo federal presentó el pasado 8 de mayo ante la Comisión Permanente para ser remitida a la Cámara de Diputados, como Cámara de origen, plantea la creación de un régimen especial con dos nuevos Derechos a cargo de PEMEX: el Derecho Sobre Extracción de Hidrocarburos y el Derecho Especial Sobre Hidrocarburos. Tales derechos se aplicarían en sustitución del Derecho Ordinario sobre Hidrocarburos y del Derecho Sobre Hidrocarburos para el Fondo de Estabilización de los Ingresos Petroleros, única y exclusivamente, en tratándose de exploración y explotación de petróleo y gas en la región de Chicontepec, que abarca a éste Municipio y nueve más del Estado de Veracruz y dos Municipios del Estado de Puebla, así como, en aguas profundas del Golfo de México.

De la iniciativa de reformas a la Ley Federal de Derechos, es necesario formular dos observaciones de carácter fundamental:

1ª.- El régimen especial que se propone crear, no representa una medida de carácter fiscal adecuada para canalizar, por parte del gobierno, recursos frescos que fortalezcan las finanzas de PEMEX, a fin de que lleve a cabo trabajos de exploración, búsqueda y localización de yacimientos o mantos y extracción del petróleo en Chicontepec y en aguas profundas del Golfo de México. La única posibilidad de que la paraestatal contara con un margen de recursos financieros que pudiera utilizar en exploración y explotación en esas zonas sería si la reforma recayera en el Derecho Ordinario Sobre Hidrocarburos.

2ª.- Por la naturaleza jurídica de los derechos, al ser contraprestaciones, que se causan y se pagan en virtud del uso o aprovechamiento de los bienes del dominio público de la Nación, como el petróleo, el gas y demás hidrocarburos, las tasas tanto del Derecho Sobre Extracción de Hidrocarburos como del Derecho Especial Sobre Hidrocarburos y, en consecuencia su pago y las deducciones correspondientes, se efectuarán a partir del momento en que se inicie la extracción del petróleo de los yacimientos de Chicontepec y de las aguas profundas del Golfo de México, lo que configura para la paraestatal un horizonte financiero de mediano y largo plazo, lo que significa que pueden pasar varios años para que se actualice la hipótesis legal del gravamen.

Planteadas así las cosas, la pregunta es obligada: ¿De dónde obtendrá PEMEX los recursos necesarios para llevar a cabo los trabajos de exploración, localización de pozos y extracción de petróleo en las dos zonas petroleras a que se contrae la iniciativa?
Dado que no existe, hasta la fecha, ninguna propuesta que favorezca la asignación de recursos financieros a PEMEX, para el desarrollo de la zona de Chicontepec y en aguas profundas del Golfo de México, es previsible que se recurra a inversiones que provengan de empresas privadas, nacionales y extranjeras, a las que pretende abrirse la puerta para que participen en la industria petrolera nacional con las cinco iniciativas privatizadoras que envió el Ejecutivo al Senado de la República con fecha 8 de abril. La iniciativa en comento es, en los hechos, continuidad de las iniciativas:

De Reformas a la Ley Reglamentaria del artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo;
2. De Reforma a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal;
3. De Reforma a la Ley de la Comisión Reguladora de Energía;
4. De Ley de la Comisión del Petróleo; y
5. De nueva Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos.
La principal característica de las cinco iniciativas antes señaladas y de la Reforma y Adición a la Ley Federal de Derechos, motivo de éste análisis, es la de permitir la incorporación de particulares, ya sea como inversionistas o contratistas y a través del otorgamiento de permisos y autorizaciones o mediante la celebración de contratos, sin distinguir de ellos los referidos a las actividades estratégicas exclusivas del Estado; en esa virtud, presentan problemas de inconstitucionalidad al incorporar la figura de terceros –particulares-, prohibida expresamente en los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 25.
“El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el Artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos que en su caso se establezcan.”

Artículo 27.
“Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos que fije el derecho internacional.”

Artículo 28.
“Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos que fije el derecho internacional.”
“En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes. Las normas legales relativas a obras o trabajos de explotación de los minerales y substancias a que se refiere el párrafo cuarto, regularán la ejecución y comprobación de los que se efectúen o deban efectuarse a partir de su vigencia, independientemente de la fecha de otorgamiento de las concesiones, y su inobservancia dará lugar a la cancelación de éstas. El Gobierno Federal tiene la facultad de establecer reservas nacionales y suprimirlas. Las declaratorias correspondientes se harán por el Ejecutivo en los casos y condiciones que las leyes prevean. Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos o de minerales radiactivos, no se otorgarán concesiones ni contratos, ni subsistirán los que en su caso se hayan otorgado y la Nación llevará a cabo la explotación de esos productos, en los términos que señale la Ley Reglamentaria respectiva. Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público. En esta materia no se otorgarán concesiones a los particulares y la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines.”
La iniciativa analizada propone reformas al artículo 261, primero y segundo párrafos; y, adiciones a los artículos 257 Bis, 257 Ter, 257 Quáter, 257 Quintus, 257 Sextus, 257 Séptimus; 258 Bis y 259 Ter, de la Ley Federal de Derechos.
De las reglas que pretende establecer la iniciativa en cuestión, destacan las siguientes:

1.- Respecto al Derecho Sobre Extracción de Hidrocarburos, establece que no se considerará dentro de la base del Derecho Sobre Hidrocarburos para el Fondo de Estabilización de los Ingresos Petroleros, sin embargo, su recaudación sí se destinará a dicho Fondo.
2.- En términos generales no se modifica el régimen fiscal de PEMEX, por lo que esta empresa paraestatal seguirá tributando bajo las mismas reglas. Los Derechos a la explotación de los Hidrocarburos seguirán siendo la principal fuente de ingresos de la Federación.
3.- El Derecho Sobre Extracción de Hidrocarburos, se calculará empleando una tasa porcentual variable no mayor de 20%, aplicable a PEMEX Exploración y Producción o algún tercero al que esa entidad no cobre contraprestación por dicho consumo. Se incorpora el concepto de “algún tercero”, como quién hace trabajos a nombre de PEMEX Exploración y Producción; o que consuma petróleo crudo o gas natural, al que se le aplicaría la tasa máxima del 20% de tal Derecho. Los costos gastos e inversiones que efectúen terceros a nombre de PEMEX Exploración y Producción, de conformidad con las disposiciones aplicables, serán deducidos siempre y cuando se realicen a precios de mercado.
4.- Al Derecho Especial Sobre Hidrocarburos, en su primera modalidad aplicable a los campos del Paleocanal de Chicontepec, se le aplicará la tasa de 71.5%, al valor anual, previa reducción de las deducciones permitidas, que serían similares a las previstas para el derecho ordinario sobre hidrocarburos, previsto en el artículo 254 de la Ley Federal de Derechos.
En las deducciones permitidas al 100%, se agregan los conceptos de recuperación mejorada, además de la recuperación secundaria, así como los gastos de las pruebas tecnológicas.
Los otros dos conceptos de deducciones: el 16.7% para el desarrollo y explotación de yacimientos de petróleo crudo o gas natural, se le adiciona la frase “hasta agotar el monto de la inversión”; respecto a la deducción del 5% del monto original de las inversiones realizadas en oleoductos, gasoductos, terminales, transporte o tanque de almacenamiento, en cada ejercicio.
5.- Respecto al Derecho Especial Sobre Hidrocarburos, en su segunda modalidad, para campos en aguas profundas del Golfo de México, se proponen las siguientes variaciones:
En lugar de la tasa del 71.5%, se aplicaría una tasa entre el 60% y el 71.5%. (No se precisa el criterio de variabilidad).
Se deduce el 100% del monto original de las inversiones en exploración hasta el ejercicio en que los hidrocarburos extraídos del campo de que se trate, formen parte de la producción reportada por PEMEX Exploración y Producción.
Se propone establecer un límite de deducción para las inversiones efectuadas en exploración de campos en aguas profundas de 3 dólares por barril de petróleo crudo extraído. Esta deducción se aplicaría hasta alcanzar el 100% del monto original de las inversiones.
6.- Las deducciones para el petróleo crudo y gas natural asociado será de 15 dólares por barril de petróleo crudo, en el caso de las aguas profundas, en lugar de los 10 dólares por barril de los campos en el Paleocanal de Chicontepec; y, de 4 dólares tratándose de gas natural no asociado por cada 1000 pies cúbicos, extraído de aguas profundas, en lugar de los 2.7 dólares aplicables a los campos de Chicontepec.
Se propone limitar las deducciones hasta el 35% del valor del petróleo crudo y gas natural en el año, del campo de aguas profundas; para asegurar al Estado un flujo mínimo de ingresos, desde el primer día de producción.
7.- Al hablar de los conceptos no deducibles tanto del derecho ordinario sobre hidrocarburos, como de los derechos especiales, se consideran los costos y gastos que no sean estrictamente indispensables, entre ellos, los costos en que se incurra por negligencia o fraude de PEMEX Exploración y Producción o de las personas que actúen por cuenta de éste.
Como se observa aquí nuevamente se hace referencia a personas que actúen por cuenta de éste (terceros).

CONCLUSIONES:
La Iniciativa de Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Federal de Derechos, no modifica la estructura vigente del régimen fiscal de PEMEX, por lo que no representa disponibilidad de recursos financieros adicionales para dicho organismo descentralizado.
Los beneficios que pudieran reportar a PEMEX los nuevos Derechos, vía las deducciones autorizadas, se recibirían a futuro, a partir de que los campos de Chicontepec y en aguas profundas del Golfo de México sean productivos.
La incorporación en esta iniciativa de la figura de “terceros” que actúen por cuenta de PEMEX, es decir, “particulares”, contradice al igual que las cinco primeras iniciativas, la prohibición expresa establecida en nuestra Constitución de contratar las actividades de exploración y explotación con empresas privadas.

La iniciativa de reformas y adiciones a la Ley Federal de Derechos pretende crear un régimen ad hoc para la participación del capital privado en la industria nacional del petróleo y los hidrocarburos, específicamente en las actividades de exploración y extracción de petróleo y gas en Chicontepec y en aguas profundas del Golfo de México.

México, D. F., a 26 de Mayo de 2008