Oxford University Press presenta en México el libro “Daños en Arbitrajes Internacionales Bajo Contratos Complejos a Largo Plazo”

El 28 de marzo del presente, en un prestigiado Club de la Ciudad de México, se llevó a cabo la presentación del Libro Damages in International Arbitration under Complex Long-Term Contracts, un libro por demás puntual, profundo y visionario que representa un parteaguas en el ámbito de arbitraje internacional y que viene a formar parte de la muy importante Serie de Arbitraje Internacional que la editorial inglesa Oxford University Press publica y distribuye a nivel mundial. A dicho evento asistieron expertos de primer nivel, quienes ofrecieron unas palabras al público asistente.

En la presentación participó el Lic. Dante Figueroa, quien es profesor de la Universidad de Georgetown, abogado en Chile, Washington DC, Nueva York, y ante la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América, así mismo es socio residente de Wöss & Partners PLLC en Washington DC., quien compartió con los asistentes la reflexión del Profesor de Arbitraje Internacional de Queen Mary, University of London, Loukas Mistelis al decir que:

“Este libro…es escrito por prominentes abogados y economistas/ expertos en daños. Este …  libro … ofrece un análisis muy útil de los métodos utilizados para el cálculo de daños…. Este libro cubre de forma completa los problemas que surgen durante la planeación, estructuración, durante el arbitraje o durante la realización de un laudo arbitral sobre daños…. Este (libro) ciertamente hace una contribución real” al arbitraje internacional.”

Y la reflexión de Stanimir A. Alexandrov, prestigiado árbitro internacional al señalar:

“Esta es una distinguida y valiosa adición a la Serie de Arbitraje Internacional de Oxford… Lo que (los autores) ofrecen al lector es una obra calificada y un trabajo completo para la comprensión, la valuación y el cálculo de los daños que surgen de la  violación de contratos complejos a largo plazo y ambos, el practicante en arbitraje internacional y el académico encontrarán que este libro contiene gran lucidez y valor”.

Posteriormente, en el uso de la palabra, el Lic. Fernando Estavillo, árbitro internacional, socio del despacho Miranda & Estavillo, y miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de 2000 a 2012, manifestó que es indudable que en los últimos años el perfil y naturaleza de las relaciones jurídicas se ha transformado aceleradamente de manera radical, mediante contratos con objetos crecientemente complejos, diversos, evolutivos y sofisticados, multiplicidad de partes y de sus nacionalidades, cuantías descomunales, largo plazo y otros factores. Ello ha traído consigo un escenario distinto, que a su vez amerita soluciones distintas y acordes con esa nueva realidad.

En ese contexto, señaló que esta obra verdaderamente representa un hito en el análisis de la materia que constituye su objeto, particularmente porque resuelve paradigmas, confronta dogmas y resuelve problemas jurídicos relacionados con el análisis, la cuantificación, la formulación del reclamo por concepto de daños, y la compensación de pérdidas derivadas de la violación a un contrato, especialmente tratándose de contratos complejos a largo plazo, basados en flujo de efectivo, como los que se utilizan en proyectos de infraestructura que deben ser bancarizables, o”bankable”, por emplear el término usual en el argot financiero.

Mencionó algunos de los planteamientos más sobresalientes de este libro:

Sabiendo que el “Full Compensation Principle” o la compensación total, es un principio general de derecho, los autores audazmente preguntan: ¿Compensación total de qué? Y responden a esta pregunta con “Full compensation of the actual loss”, lo cual  significa compensación total de la pérdida sufrida, efectiva o real.

En este sentido, los autores presentan un significado claro y contundente de lo que es el “actual loss”, o sea  la “pérdida sufrida, efectiva o real”, la cual es la que es causada por la violación al contrato, después de la aplicación de las limitaciones legales, y que además ha sido probada con razonable certidumbre.

Así mismo, los autores descubren y desarrollan en su obra con acierto y claridad, que esto significa poner a la parte dañada en la situación económica en la que se encontraría si no se hubiera violado el contrato, lo cual corresponde al “but-for principle”, o “principio de la ausencia de la violación” o “método diferencial”.

Nuevamente con audacia y en un afán propositivo, los autores hacen la pregunta ¿Qué acaso poner a la parte dañada en la situación económica en la que se encontraría si no se hubiera violado el contrato, no implica compensación total?  Entonces, de forma contundente, hacen la liga entre el principio de compensación total y el principio de ausencia de la violación.

Adicionalmente, los autores aclaran en detalle que el principio de ausencia de la violación también es un marco de referencia que sirve para determinar la naturaleza y dimensión de la pérdida y la causalidad de esta última y explican cómo debe ser usado ese principio.

Los autores también explican que el principio de ausencia de la violación es además un método para obtener el quantum de los daños, pues el “but-for principle” también es conocido como el “but-for method” o método diferencial, que es la diferencia entre la situación hipotética que existiría sin la violación y la situación real existente con la violación.

Estas tres funciones del “but-for principle”o “but-for method”, que aparentemente son evidentes, presenta serias confusiones y los autores por primera vez lo presentan de manera clara y transparente en el arbitraje internacional.

Lo anterior lleva al llamado “expectation interest” o “interés de expectativa” (“interés positivo”), como es conocido en el arbitraje internacional, que es el resultado de la aplicación del método diferencial o “en ausencia del incumplimiento”.  En contratos complejos basados, en flujos de efectivo, este depende de la razonable certidumbre del ingreso, lo cual lleva a los autores a concluir que el “reliance interest”, también conocido como “interés de confianza” o “interés negativo”, no debería de otorgarse, pues si no hay ingreso tampoco hay pérdida, a menos que hubiera habido información equivocada, imprecisa o engañosa.

La situación es un poco más sencilla en contratos típicos y no basados en flujo de efectivo como son de compraventa o de construcción. Después de un eficaz análisis sobre la medida del daño en los diferentes sistemas jurídicos analizados, los autores presentan las implicaciones de lo que sería un daño en los sistemas jurídicos civiles o del “civil law”, teniendo como medida del daño el llamado “cost of cure” o costo de reparación y, por otro lado, los del derecho común o “common law”, teniendo al “difference in value” o la diferencia en valor.  Este planteamiento es por demás determinante al momento de hacer el análisis y el reclamo del daño, que explican los autores con una serie de ejemplos de manera muy didáctica.

En cuanto a las limitaciones, los autores ofrecen la prueba de previsibilidad, que puede funcionar en todas las legislaciones aplicables y se refiere a si el demandado estaba consciente de que el incumplimiento podría causar pérdidas, ya sea al momento de la firma del contrato o al momento del incumplimiento.  Los autores hacen una revelación respecto a los contratos complejos a largo plazo y  llegan a la conclusión  de que en estos contratos los inversionistas realizan cuantiosas inversiones con el único propósito de obtener ganancias y,  por lo tanto, el demandado sabía que al incumplir causaría una pérdida. Esto no necesariamente significa que las pérdidas deberían de ser compensadas, ya que la limitante de mitigación desempeña un papel específico.  La obligación de mitigar, es particularmente relevante cuando se trata de pérdidas de ingresos colaterales, en cuyo caso la razonable certidumbre del ingreso debe ser probada.

Otro tema que los autores abordan con absoluta claridad y contundencia, es la fecha apropiada para la determinación de los daños; y señalan que, cualquiera que sea la fecha, lo que se tiene que evitar es descontar la pérdida y después actualizarla a una tasa menor o, peor aún, olvidar actualizarla. Esto ocasionaría una sub compensación que, además de ser injusta, crea incertidumbre jurídica, lo cual incrementa innecesariamente el costo de las transacciones, generando ineficiencia económica, pues hay desperdicio de recursos y, por otro lado, inhibe la inversión, que es necesaria para el desarrollo de cualquier economía.

Otro tema que causa un gran problema de comprensión entre árbitros y abogados de parte, es el tema de la tasa de interés apropiada para el descuento y actualización de los daños y, en este sentido, este libro aclara cuál es la tasa que se debe utilizar y por qué.

El libro es rico en contenido, derivado de la vasta experiencia de los autores así como del análisis exhaustivo de los casos. Cinco páginas fueron necesarias tan sólo para enumerar los casos que fueron analizados por los autores.

Este libro es avalado en su contenido y calidad por el comité editorial de la prestigiada serie de arbitraje internacional de Oxford University Press y sin duda es muy honroso para los autores que ese comité esté conformado por  siete profesores de alto nivel y reconocimiento internacional de las mejores universidades del mundo como son: Oxford, Cambridge, University of London, Boston University y National University of Singapore, así como por un representante del Global Head del International Arbitration Practice Group de White & Case, Nueva York.

En síntesis y como conclusión, esta obra, además de ser interesante, reveladora y fascinante, es una lectura imprescindible para abogados, árbitros y expertos en daños en arbitraje internacional y para cualquier abogado y experto relacionado con proyectos de infraestructura, en busca de respuestas especializadas a problemas propios de esa materia.

Asimismo, el Lic. Hugo Pérezcano, árbitro y consultor legal internacional; anterior director general de la Consultoría Legal de Negociaciones de la Secretaría de Economía y Jefe de la Unidad de Practicas Comerciales Internacionales de la misma, señala que la aportación de los autores radica en que aclaran la diferencia en cuanto a la medida del daño en arbitraje de inversión con respecto al arbitraje comercial. En este sentido en el arbitraje de inversión se da el uso preponderante del “fair market value” o valor justo de mercado y el uso del mayor valor justo de mercado entre la fecha de la violación y la fecha del laudo mas las pérdidas históricas entre la fecha de la violación y la fecha del laudo.

Nunca antes con tanta claridad se había explicado la diferencia en la medida de daños entre el arbitraje comercial y el de inversión así como la similitud que hay respecto al principio de la ausencia del daño y su diferencia.

Si bien es cierto que los autores explican la motivación para una medida de daños mayor en arbitraje de inversión con respecto a el arbitraje comercial, también cuestionan que esta se deba aplicar para incumplimiento de contratos bajo cláusulas paraguas en donde no haya violación a estándares internacionales.

El libro es de lectura obligatoria para cualquier abogado y experto serie que se dedica a proyectos de infraestructura o arbitraje en materia de inversión. Aproximadamente, el 50% de la preparación de un caso y su litigio se dirige al tema de daños y perjuicios y el libro provee las herramientas para evitar la sobre y la sub compensación en caso de violación de contratos o de estándares internacionales

Por su parte, el Dr. Gabriel Cavazos, Director de la Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública del Tecnológico de Monterrey, Campos Monterrey, puntualizó que el capítulo 5 de este libro, llamado “Analysing, framing, and proving a damages claim”, tiene como punto de partida la manera en que se estructura un reclamo de daños, dependiendo éste de múltiples factores tales como la naturaleza del contrato, la del incumplimiento, las pérdidas, la causalidad, la medida de los daños y las limitaciones de acuerdo a las normas aplicables, las pruebas disponibles y a las propias reglas aplicables a las pruebas.

Una de las más importantes aportaciones de los autores es la clara explicación de que los daños pueden aparecer como damnum emergens y lucrum cessans pero no necesariamente como los dos al mismo tiempo y que ambos pueden estar comprendidos en el llamado derecho de expectativa legítima o “expectation interest” pero no son una definición de dicho interés.  Así mismo llegan a la conclusión de que sólo son conceptos que llevan a una lista de daños. La distinción entre damnum emergens o “daño” y lucrum cessans o “perjuicio” causa severas confusiones tanto al momento de analizar y preparar un reclamo de daños como al momento de realizar el laudo correspondiente, en particular en contratos complejos a largo plazo basados en flujo de efectivo.

El análisis que los autores realizan sobre diferentes casos (incluyendo casos en materia de gas y petróleo) es sumamente valioso ya que revela que al aplicar el damnum emergens y lucrum cessans  para determinar los daños derivados de la violación a contratos complejos a largo plazo basados en flujo de efectivo, si los demandantes demandan la recuperación de la inversión inicial así como las ganancias pérdidas o perjuicios al mismo tiempo, se puede llegar a un conteo doble, o una sobre- compensación.

Los autores argumentan que una inversión inicial se realiza siempre con la expectativa de obtener ganancias y, al final del proyecto, el inversionista puede de forma total o parcial recuperar su inversión o puede no recuperarla, dependiendo del grado de éxito del referido proyecto. En el caso de incumplimiento de un contrato complejo a largo plazo basado en flujo de efectivo, la forma más directa de determinar el daño es obtener la diferencia entre el flujo del escenario hipotético en ausencia del incumplimiento y el flujo del escenario real en presencia del referido incumplimiento.  Esta diferencia correspondería al “expectation interest”, interés positivo, o interés de expectativa que en este caso correspondería a los llamados “lost profits” o perjuicios, cantidad que puede ser menor, igual o mayor que la inversión inicial. Por esta razón, si el demandante reclamara su inversión inicial adicional a los “lost profits”, estaríamos frente a un doble conteo o doble recuperación.

Otra aportación de los autores es que hacen notar que lo más importante es probar con una certidumbre razonable que en ausencia del incumplimiento, hubiera habido ingresos para el inversionista. Si esto no se logra probar no se debería otorgar el valor de inversión inicial, puesto que el criterio aplicado no permite determinar con certidumbre razonable la posibilidad de que, en ausencia del daño, se hubiera recuperado la inversión.

A partir de un análisis a profundidad, los autores concluyen que la medida del daño como damnum emergens y lucrum cessans, es aplicable cuando la parte dañada es la que recibe el bien o el servicio. En este sentido,  puede reclamar el damnum emergens o  daño como la diferencia de valor entre el servicio o el bien recibido en ausencia del daño y el valor del bien o servicio en presencia del incumplimiento. Adicionalmente, puede reclamar las ganancias que dejaron de percibir porque, a causa del incumplimiento, la parte dañada no pudo comercializar sus propios bienes o servicios, lo cual le ocasionó lucrum cessans o perjuicios. Sin embargo, en el caso de que la parte dañada sólo espere recibir flujo de efectivo, sólo puede haber perjuicios o lucrum cessans. Por lo tanto, aplicar ambos conceptos al mismo tiempo crea confusión y puede generar una sobre-compensación si no se hacen los ajustes correspondientes.

Los co-autores economistas han encontrado una solución al respecto y han considerado en casos recientes las pérdidas históricas desde la fecha del incumplimiento a la fecha del laudo como damnum emergens, mientras que las pérdidas futuras de la fecha del laudo hasta el fin del período del daño, se consideran  lucrum cessans. Esta adaptación funciona desde una perspectiva económica para evitar el doble conteo, pero no corresponde a la medida  del daño bajo el derecho romano y el derecho civil,  ya que en éstos la pérdida de ganancias, ya sean históricas o futuras – o sea perjuicios – corresponden a lucrum cessans.

Este libro es una gran aportación al derecho de daños ya que propone una doctrina universal que señala la manera más efectiva para llegar a una compensación adecuada de daños. En caso de contratos complejos a largo plazo basados en flujo de efectivo, los autores explican por qué el llamado “but-for method”, método en ausencia o método diferencial del daño, es el más adecuado, ya que sin necesidad de ajustes evita tanto la sobre como la sub- compensación.

Por esta razón, esta obra es una herramienta invaluable e imprescindible para las partes de un contrato, abogados en el área de arbitraje internacional, árbitros internacionales, académicos y economistas que se desempeñen como expertos en daños en el arbitraje internacional, así como para estudiantes de derecho y economía. De hecho, esta es una verdadera obra de “Law and Economics”, una perspectiva que tanto nos hace falta desarrollar en el estudio y práctica del derecho en México.

Damages in International Arbitration Under Complex Long-Term Contracts es un trabajo académicamente completo, un análisis ágil y profundo, derivado de la vasta experiencia de cuatro connotados profesionistas, dos abogados y dos economistas, todos ellos expertos en daños.

De nuevo mi reconocimiento a los autores por esta trascendental obra y mi más profundo agradecimiento por hacerme copartícipe de su nacimiento.

Durante su intervención, el Lic. Carlos Véjar, Director General de la Consultoría Jurídica de Comercio Internacional de la Secretaría de Economía, señaló que es

necesaria la certeza jurídica para fomentar la inversión, y que este libro servirá de guía para la parte demandante con el objeto de que cumpla con todos los puntos necesarios para solicitar la adecuada compensación de daños, así como para la parte demandada quien podrá analizar que le falta a la contraparte en su reclamo de daños.

Por su parte el Lic. Mario Mauser Emus, líder industrial en el sector de autopartes, expresó que como empresario e industrial quedó complacido con la publicación del Libro, el cual no sólo es oportuno sino necesario para la economía y las buenas relaciones entre empresas  que deciden emprender un proyecto en cual comparten y aportan diferentes condiciones. Este libro busca lograr equilibrio entre las partes de un contrato, y brindar certeza jurídica que además de ser algo legítimo es requisito indispensable para el desarrollo económico en general.

Damages in International Arbitration Under Complex Long Term Contracts aborda el tema de la compensación de daños, un tema difícil, pues aún existen quienes se preguntan si vale la pena compensar los daños derivados de la violación a un contrato.

El objetivo de los autores es que el derecho de daños logre brindar certeza jurídica a los contratantes sabiendo que en caso de sufrir una pérdida como resultado de un incumplimiento, ésta será compensada adecuadamente. Lo anterior suena lógico, pero en la actualidad existe un vacío respecto a cómo hacer un correcto reclamo de daños y cómo lograr una compensación adecuada. Para ello, los autores plantean una doctrina universal de daños.

El daño que se causa a la economía sub compensando a los inversionistas es enorme y los árbitros deben estar conscientes de ello. Los árbitros tienen una responsabilidad social y económica que no deben evadir. Poniendo ahora estos respetados abogados y economistas expertos en daños este libro a su alcance, no se puede decir más que ellos no saben de tasas de interés. Ahora están aquí herramientas para evitar cometer errores tan graves como lo es descontar una pérdida y actualizarla a una tasa menor o simplemente no actualizarla, o aplicar limitaciones legales cuando estas no deberían aplicarse, o confundir el internal rate of return con el WACC o costo de capital. Todos sabemos que el dinero pierde valor en el tiempo, es por ello que no es compresible que a algunos árbitros les cueste trabajo entender que la actualización de los daños a través de la tasa apropiada es simplemente cumplir con el principio de compensación total, ya que se debe poner a la parte dañada en el lugar económico en el que estaría sin la violación de sus derechos reales. No hacerlo es avalar la ilegalidad. Esto genera desconfianza entre los inversionistas, limita el intercambio tecnológico, aumenta el riesgo para proyectos compartidos entre empresas y países y con ello, se encarecen las oportunidades y por tanto se inhibe el crecimiento económico.

Por último felicitó a los autores pues considera que este trabajo es de gran valor ya que señala cómo lograr una compensación adecuada y justa, provee de certeza jurídica a las partes lo que a su vez promueve la inversión y el desarrollo económico, y por ende justicia y legitimidad para cualquier sistema legal. Ya era tiempo de contar con esta herramienta.

Santiago Dellepiane, vice-presidente senior de la consultoría económica internacional Compass-Lexicom  y co-autor del libro  hizo énfasis en el peligro de la sobre y la sub-compensación y señaló que el libro provee de herramientas claras y precisas para evitar este tipo de errores.

La Mtra. Adriana San Román Rivera, co-autora del Libro y socia de Wöss & Partners (México DF – Washington DC), analista financiera con vasta experiencia como abogada y consultora especializada en daños en arbitrajes internacionales expresó lo siguiente:

Escribimos un libro sobre análisis de daños en el arbitraje internacional porque existe una necesidad en el área del arbitraje internacional de saber de forma contundente cómo analizar los daños derivados de la violación a un contrato complejo a largo plazo, cómo realizar correctamente un reclamo de daños, determinar qué es una compensación adecuada y cómo lograrla, es decir evitar la sobre-compensación y la sub-compensación.

Existe confusión en la materia pues este tema es complejo ya que mezcla temas jurídicos, económicos y financieros. La falta de claridad favorece la injusticia y la incertidumbre lo que aumenta costos de las transacciones provocando ineficiencia económica.

Durante todos estos años que hemos dedicado al arbitraje internacional, nos dimos a la tarea de documentar nuestros casos sobre el particular. Leímos también otros casos, los analizamos, criticamos y aprendimos de ellos.

Decidimos escribir el libro como una herramienta para crear equilibrio entre las partes contratantes, y crear certeza jurídica sobre la base de la legalidad y legitimidad.

Para llegar al objetivo, en el capìtulo 3 analizamos paso a paso lo que son los contratos complejos a largo plazo, cómo se deben analizar los riesgos, como se deben estructurar los contratos y qué herramientas utilizar para minimizar los riesgos. Y en el capítulo 4 analizamos los requisitos y las limitaciones legales para un reclamo de daños de 7 de los sistemas legales de daños más representativos a nivel internacional: UK, EUA, Francia, México, Alemania, los principios UNIDROIT, la Convención de Viena, así como el derecho internacional y todo esto fue el punto de partida para poder determinar que aplica y qué no aplica para este tipo de contratos. Así fue como llegamos a una doctrina universal para la compensación adecuada de daños para la violación de contratos complejos a largo plazo, especiamente los basados en flujo de efectivo.

Este libro aclara conceptos abstractos sobre la medida de los daños, como el damnum emergens y el lucrum cessans. Presenta al “but-for” o la “hipótesis diferencial” es su aspecto tridimensional. Nos aclara cuál es la fecha correcta para la determinación de los daños, qué tasa de descuento se debe aplicar así como la tasa de actualización.

Explica en el capítulo 6 lo que es el “invalid round trip”, lo cual genera una pérdida adicional a la parte dañada y una sub-compensación. Al respecto, no es difícil entender que la tasa de actualización del daño debe ser el WACC de una empresa manejada eficientemente en un mercado similar tal y como lo explican los co -autores economistas en el capítulo 6, lo que es difícil es determinar los supuestos razonables para el cálculo de dicha tasa, es ahí donde las partes tienen todo el derecho de confiar en que el árbitro está al tanto del movimiento del tipo de cambio, de la inflación, está informado en relación a la industria de que se trate, así como de la situación económica nacional e internacional. Las partes tienen derecho a tener un árbitro objetivo, capaz de hacer las preguntas adecuadas, para determinar qué supuestos son razonables para calcular la tasa en cuestión.

Este libro aporta a la sociedad en general una herramienta para brindar certeza jurídica a las partes contratantes, lo cual evita grandes gastos de transacción lo que genera eficiencia, es decir se evita desperdicio de recursos económicos tan escasos, aumenta las posibilidades de inversión lo cual crea desarrollo económico. También nos ayuda a establecer un equilibrio entre las partes contratantes y lograr el cumplimiento de contratos sea en especie o a través de la compensación, dicho en otras palabra, evitar pérdida para una de las partes y enriquecimiento ilegítimo para la otra.

Adicionalmente, nos pareció necesario hacer conciencia en los árbitros de la necesidad de hacer laudos bien razonados y debidamente motivados para llegar a una compensación adecuada. Para ello era necesario presentar un análisis serio y profundo sobre este tema que les facilite lidiar con la incertidumbre, la comprensión de temas tan trascendentales como la tasa de interés y la fecha relevante para la determinación de daños. Tal y como lo dice Sir Karl Poper el padre de la lógica en la investigación científica, los resultados para ser válidos deben poder ser replicados sistemáticamente.

Así mismo señaló que espera que este libro sea de utilidad para la comunidad del arbitraje internacional y para toda la sociedad en su conjunto.

El Dr. Herfried Wöss, socio de Wöss & Partners (Mexico D.F. – Washington DC). Recientemente nombrado por el Who’s Who Legal de Londres como uno de los mejores árbitros y abogados en comercio internacional, indicó que como constata la Sra. Meg Kinnaer, actual Secretario General del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI o “ICSID” por sus siglas en inglés) del Banco Mundial, en un reciente artículo,  el derecho internacional de daños está sub-desarrollado. Ni la reciente literatura ni los múltiples casos de los últimos diez años han podido resolver el paradigma de daños en el arbitraje internacional en materia de inversión.

Es por eso que el libro toma un enfoque diferente y no trata de establecer una doctrina de daños con base en los casos de arbitraje en materia de inversión, como es el método tradicional, sino se enfoca en el derecho privado como fuente del derecho consuetudinario internacional y en el análisis de la estructura de los contratos complejos a largo plazo basado en flujo de efectivo. Lo anterior requiere de un profundo análisis del derecho privado, a un lado, y, del conocimiento de la estructura de los contratos complejos a largo plazo basado en flujo de efectivo, que es un tema del llamado “project finance” por el otro, tal y como los ofrece el libro.

El derecho internacional de daños, en particular, el concepto de responsabilidad delictiva del estado, el llamado “international tort”, la medida del daño, el interés moratorio y compensatorio, la causalidad y la mitigación se desarrollaron con base en el derecho privado como elocuentemente lo explicó el profesor y destacado juez de la Corte Internacional de Justicia, Hersch Lauterpacht, en su famosa obra “Private Law Sources and Analogies of Law” escrito en 1927 y confirmado en otra obra llamada “The Development of International Law by the International Court” en 1958. Lo anterior fue reconfirmado por el recién fallecido Profesor de la Universidad de Ginebra y fundador del bufete de abogados del mismo apellido, Jean-Flavien Lalive en su obra “Contracts between a State or State Agency and a Foreign Company, Theory and Practice” en 1964.

Como se analiza la primera vez en el libro, los casos de daños y perjuicios en el derecho internacional en arbitrajes inversionista-estado versan sobre los llamados “income generating assets” o “activos generadoras de flujo de efectivo” como puede ser un proyecto hotelero o un contrato complejo a largo plazo basado en flujo de efectivo”, que se encuentran en proyectos de prestación de servicios, las asociaciones público privadas, los contratos de autoabastecimiento de energía o de exploración y producción de petróleo y gas y cualquier joint venture empresarial o industrial, donde las partes del contrato contribuyen activos como una concesión, capital, y tecnología, y el dinero proviene del mercado o un tercero lo que resulta en una situación triangular llamado “trialagma sinalagmático”. Lo anterior significa que la violación del contrato o del estándar internacional afecta en mayor o menor medida el flujo de efectivo que son los llamados perjuicios, es decir, solamente hay perjuicios (lucrum cessans) pero no daños (damnum emergens), según la clasificación tradicional del derecho romano que también se refleja en el derecho mexicano. Como se señala en el libro, la tarea de los abogados y expertos es determinar la diferencia entre el flujo de efectivo que se hubiera logrado en el pasado hasta el momento del laudo y compararlo con el flujo de efectivo que realmente se logró debido a la violación. Además, se debe calcular el diferencial entre el flujo de efectivo que hubiera existido en ausencia de la violación hasta la terminación del proyecto o la inversión aunque tal proyecto  termina a posteriori al laudo lo que resulta en una complejidad adicional para el cálculo de perjuicios.

Al realizar un profundo estudio comparativo de siete ordenes jurídicos en el Capítulo 4 del libro, y adaptar los descubrimientos a los contratos complejos basados en flujo de efectivo o activos generadores de flujo de efectivo, resolvimos la temática del derecho internacional público. Descubrimos que la diferencia principal entre el derecho privado y el derecho internacional de daños es la llamada medida de daño establecida por el famoso caso Fábrica de Chorzów, misma que se analiza en detalle en  Capítulo 5 y por los economistas en el Capítulo 6, donde en la utilización del concepto del “fair market value” o “valor justo de mercado” existe una desviación de la clásica “hipótesis diferencial” de Friedrich Mommsen al desconocer situaciones de crisis económicas lo que es muy similar al llamado curso normal hipotético del derecho alemán.

Al entrar un país en una crisis económica es probable que la inversión fracase por las circunstancias generales económicas. Aún en ausencia de la violación del derecho internacional como son la expropiación ilegal, la violación del estándar de trato justo y equitativo o el trato discriminatorio el proyecto de inversión pudiera haber fracasado por las circunstancias difíciles. Los autores explican en el capítulo 5 cómo al aplicar la hipótesis diferencial, en crisis económicas no pudiera haber pérdidas sujeto a compensación ya que la pérdida se hubiera realizado aún en ausencia de la violación y medida estatal, lo que significa que no hay causalidad, mientras al aplicar el estándar del “valor justo de mercado” que se desprende del famoso caso Chorzów, se llega a la conclusión que en un escenario sin crisis, la medida del estado violatorio al derecho internacional sí causó pérdidas ya que no se toma en cuenta el efecto negativo de la crisis. La crisis económica afecta ambos, el curso real de una inversión después de su violación y el escenario hipotético en ausencia de la violación. Al no considerar la crisis económica en la situación hipotética se llega a una compensación mayor.

Sin embargo, como lo demuestran los economistas en el capítulo 6, en la práctica se utiliza un método híbrido en el cual se toma en cuenta la crisis económica, por ejemplo, en los casos argentinos, en el escenario real y en el escenario hipotético, para calcular los daños, sin embargo, con efectos diferidos, ya que cualquier crisis económica no perdura para siempre.

Los autores comprueban que el análisis de daños en caso de los activos generadores de flujo de efectivo se realiza diferente al análisis de daños y perjuicios en contratos típicos como son compraventas internacionales o contratos de construcción llave en mano, y que tal análisis sigue las mismas reglas y métodos en el arbitraje comercial y en el arbitraje en materia de inversión. En particular, se debe determinar la probabilidad del flujo de efectivo y el efecto de la violación en tal flujo de efectivo en el pasado y en futuro. Asimismo, se deben aislar los efectos de la violación y solamente tomar en cuenta estos para la determinación de los perjuicios, “lost income” o “lost profits”. Lo anterior requiere de sofisticados modelos económicos y financieros que deben ser basados en las pruebas correspondientes.

El libro hace una valiosa contribución al derecho comparado y al internacional público y al arbitraje en materia de inversión al establecer una doctrina universal para la determinación de daños para contratos complejos a largo plazo basado en flujo de efectivo y cualquier otros activos generadores de flujo de efectivo.