Adriana San Román es reconocida en Washington como alta exponente en Arbitraje Legal Internacional

En el marco del día Internacional de la Mujer, el 8 de marzo de 2017, Practical Law Arbitration se encuentra realizando una serie de entrevistas con mujeres destacadas en el ámbito del arbitraje. En esta, la tercera entrevista, entrevistamos a Adriana San Román, socia del despacho Wöss & Partners, México – Washington DC y miembro del International Council for Commercial Arbitration – American Society of International Law (ICCA-ASIL) Task Force on Damages. Adriana empezó su carrera como financiera corporativa para más tarde cambiarse a una carrera en Derecho. Es una consultora y experta en materia de daños en arbitraje internacional y litigio. Es co-autora del libro Damages in International Arbitration under Complex Long-term Contracts y de diversos artículos referentes a la materia de daños en el arbitraje internacional.

 

Antecedentes personales

¿Podría contarnos un poco de usted? ¿Qué fue lo que la impulsó a ser una abogada y qué la llevó a dar el salto de finanzas a derecho? 

Quise estudiar Derecho porque regula todo y Economía porque es el combustible de la sociedad. Entonces, me inscribí para ambas carreras al mismo tiempo. Sin embargo, por cuestiones reglamentarias no pude estudiar las 2 carreras al mismo tiempo, pues había el requisito en la UNAM de que una de las carreras debía estar cursada al menos al 60% y decidí entonces estudiar primero Derecho y posteriormente cursé una maestría en Finanzas e Inversión.

Trabajé en el sector de banca corporativa para el banco más grande de México y después en el grupo de ingeniería financiera en donde estuve involucrada en el aspecto legal y de estructuración financiera para grandes proyectos. Luego trabajé en un despacho enfocado en derecho corporativo, dedicándome a la estructuración de proyectos de infraestructura. En ese punto, decidí que quería ejercer de manera independiente, por lo que me asocié con el Dr. Herfried Wöss, destacado árbitro y abogado líder en arbitraje y fundamos Wöss & Partners hace 15 años.

Desde entonces, he participado en múltiples proyectos y arbitrajes, tanto como abogada como experta en daños. En 2012, me mudé a Washington, D.C. para escribir un libro en materia de daños, mismo que fue publicado en 2014 por Oxford University Press, como parte de la colección de arbitraje internacional.

 

¿Podría relatarnos cómo es un día en su vida? ¿Cuánto tiempo dedica usted a arbitrajes y cuánto en su trabajo como experta?

El 50% de mi tiempo lo dedico a la abogacía, mientras que el otro 50% a mi trabajo como experta en daños. No obstante, cuando trabajo como experta, enfoco el 100% de mi tiempo hasta que termine el dictamen y luego trabajo en el siguiente caso.

 

¿Cómo administra su tiempo?

Trato de realizar trabajos administrativos y operativos temprano por la mañana y luego empiezo con el análisis, revisión de documentos legales, revisión de evidencia, entrevistas a testigos y otras cuestiones necesarias para el caso. A las 4:00 pm recojo a mi hijo y comemos juntos. Disfruto mucho de este tiempo porque me da la oportunidad de estar con él, de despejar mi mente y de tener una perspectiva diferente de la vida. Normalmente continúo con mi trabajo en las tardes, y las noches ya que resulta ser un tiempo más tranquilo y puedo concentrarme de mejor manera en los detalles.

 

Daños en el arbitraje internacional

 

¿De dónde llegan la mayoría de sus nombramientos como experta?

En su mayoría llegan de México y otros países de América Latina. Sin embargo, tenemos previsto para el 2018 abrir una nueva oficina dedicada al arbitraje internacional en Viena.

 

¿Cómo fue que surgió su interés en la materia de daños?

Al haber trabajado en la banca corporativa, me percaté que todo tiene un impacto económico en una firma, lo que significa que en caso de que haya un incumplimiento a un contrato, habrá daños. En mi experiencia trabajando en el banco, participé en la estructuración de proyectos, incluyendo el evaluar y limitar los riesgos. Como abogada, al estructurar un proyecto, me aseguro de que el contrato refleje los riesgos que se están tomando y al mismo tiempo, busco mitigar dichos riesgos a fin de proteger al cliente. Cuando por primera vez fui invitada a participar en la realización de una demanda por daños en un arbitraje internacional, lo encontré fascinante ya que pude aplicar todo mi conocimiento financiero y legal.

Luego de diversos casos de arbitraje en donde participé como abogada de parte, tanto compañías como colegas abogados, empezaron a buscarme para ser su experta en materia de daños.

 

¿Cuál es el objetivo del ICCA-ASIL Task Force on Damages y qué rol juega usted?

No solamente busca el llegar a un consenso en las cuestiones fundamentales, sino que también busca identificar y desentrañar los principios legales y financieros en materia de daños.

 

¿Podría explicar un poco la herramienta en materia de daños que el Task Force está buscando implementar? ¿Cómo lo ve usted funcionando en la práctica?

Estamos aún en la primera etapa pero se trata de un proyecto muy ambicioso, mismo que una vez que esté concluido, brindará una herramienta a árbitros, abogados y expertos en daños, para que puedan aplicar las mejores prácticas en arbitrajes comerciales y de inversión.

 

¿Cuál es su punto de vista respecto de las diferentes metodologías adoptadas por los tribunales arbitrales a la hora de evaluar los daños? ¿Debería buscarse una mayor consistencia?

Creo que debe haber libertad en cuanto a las metodologías, pero deben de existir reglas claras; es decir, los principios deben de aplicarse en cada caso de arbitraje internacional. Debería de existir una clara distinción entre lo que es reparación total en arbitraje de inversión y sus implicaciones (así como la medida del daño) y lo que es compensación total y la medida del daño en arbitraje comercial.

En nuestro libro, hemos desarrollado una doctrina universal en materia de daños, con base en el análisis de diferentes sistemas de derecho, llegando a la conclusión de que en todos los sistemas que analizamos (Reino Unido, Estados Unidos, Francia, México, Alemania, Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT)), el principio de compensación total es reconocido; de una manera o de otra, este principio implica el colocar a la parte afectada en la posición económica que guardaría de no ser por  el incumplimiento. Esto significa que el método “but for o en ausencia del incumplimiento” desarrollado por Friedrich Momsen en su Doctrina del Interés en 1855 aplica, ya que la diferencia entre la situación “sin el incumplimiento” y la situación causada por el incumplimiento, es lo que debe de ser totalmente compensada. Esto es lo que compensación total significa: la reparación por la pérdida real, lo que resulta en lo que se conoce como “interés de expectativa”. Esta es una doctrina práctica cuyo objetivo es la justicia. Le otorga a ambas partes la oportunidad de defender sus derechos y evita que haya sub o sobrecompensación.

 

Asimismo, en cualquier tipo de reclamo, ¿debería de haber mayor uniformidad por parte de los tribunales de tratados de inversión a la hora de calcular el valor de la inversión?

Debería de existir una mayor homogeneidad si queremos lograr justicia en el arbitraje de inversión. Normalmente, el arbitraje de inversión se tiene una inversión o un contrato que genera ganancias; por lo tanto, lo que debe determinarse es el efecto que tiene el acto ilegal en el flujo de ingresos, que es el diferencial económico entre la situación “but for o en ausencia del incumplimiento” y la situación real con el incumplimiento o acto ilegal. Esto suele complicarse debido al factor de la temporalidad.

Es importante aclarar las implicaciones de principio de reparación total en el arbitraje de inversión, lo cual es en esencia la fórmula Chórzow. Esto significa que la parte afectada debe ser compensada con el “valor justo de mercado” mas alto entre la fecha del incumplimiento o la fecha del laudo más la pérdida de ganancias entre la fecha del incumplimiento de la del laudo. Esta fórmula implica que los eventos extraordinarios, tales como crisis económicas o inflación excesiva no serán tomadas en consideración, lo que corresponde al “curso hipotético normal de eventos” en el derecho alemán. Esta fórmula ha sido aplicada en el caso Yukos v Rusia, entre otros. La duda permanece acerca de si la esta medida debe ser aplicada en casos donde únicamente ha habido un incumplimiento al contrato bajo cláusulas paraguas.

 

¿Por qué considera que sigue existiendo una gran diferencia entre la forma de evaluar los daños por parte de los expertos de las partes? ¿Sería mejor la existencia de un solo experto nombrado por el tribunal?

Existe una ausencia de reglas claras y sobre todo, una falta de reconocimiento del principio de compensación total y el método de la hipótesis diferencial. Si tanto el principio como el método son reconocidos, las reglas serán más claras y ambas partes tendrán igual oportunidad para defender su caso, lo que dará equilibrio entre las partes. La compensación debería ser la pérdida real (esto es, la pérdida causada por el incumplimiento), que pueda ser probada por la evidencia disponible y luego de las limitaciones aplicables, lo que corresponde al interés de expectativa.

Aún y cuando el principio de compensación total da las reglas, no simplifica las cosas a la parte afectada, quien tiene la carga de probar el incumplimiento y la causalidad, superar excepciones y proporcionar evidencia para cada uno de los elementos mencionados anteriormente. Adicionalmente, el método para calcular los daños debe de tomar en consideración, los supuestos razonables y el experto debe de mostrar que el método utilizado es el más apropiado con base en las circunstancias del caso y la evidencia disponible. Existen casos que han sido razonados adecuadamente como ADC, Yukos y Crystallex y otros que no lo son tanto, por lo que sólo causan confusión e incertidumbre.

 

¿Cuál es su opinión respecto de la resolución en Hochtief v Argentina donde el tribunal penalizó a una de las partes debido a que el experto que nombraron no obedeció las instrucciones del tribunal?

Si una parte va a ser penalizada por cada vez que uno de sus expertos no conteste a lo que el tribunal le pregunta, debe ser establecido por el mismo tribunal como una regla a fin de evitar incertidumbre en el procedimiento arbitral. Adicionalmente, la pregunta básica no parece haberse realizado por parte del tribunal en este caso, la cual debió haber sido si en ausencia del acto ilegal la compañía hubiera incurrido en deudas. A lo largo de las deliberaciones, el tribunal arbitral tomó en consideración que la compañía debió de pagar sus deudas antes que los dividendos, pero ¿qué pasa si la compañía incurrió en esas deudas a causa del acto ilegal? En ese caso, la situación “but for o en ausencia del incumplimiento” debió de ser sin las deudas y la situación real considerando las deudas. Esto posiblemente hubiera generado un resultado diferente.

 

Las mujeres en el arbitraje

¿Qué es lo que usted considera ha contribuido a su éxito en América Latina como mujer en los ámbitos de arbitraje, finanzas y experiencia en daños?

Tras mi experiencia en banca corporativa, entiendo cómo funcionan los negocios, financieramente hablando entiendo y se cómo estructurar un proyecto, tomando en cuenta los riesgos involucrados para poder controlarlos. Como analista financiera, soy capaz de usar diferentes métodos de valuación para calcular y valuar daños. Como abogada, entiendo los fundamentos que regulan las diferentes transacciones dependiendo de su naturaleza jurídica y financiera. Todas estas habilidades, como abogada, me ayudan a entender cómo desarrollar un reclamo por daños eficientemente, y como experta en daños entiendo lo que es necesario para probar y cuantificar el reclamo de daños.

 

¿Qué cambios, si es que los hay, ha atestiguado en actitudes frente a mujeres en arbitraje a lo largo de su carrera?

No he presenciado ningún cambio de actitud frente a las mujeres en el arbitraje. De lo que sí he sido testigo es de una buena reacción hacia la ética y el profesionalismo. Siempre he trabajado en equipos compuestos principalmente de hombres, pero nunca he tenido la impresión de no ser reconocida.

Parece que son pocas las mujeres expertas en daños en arbitraje. ¿Qué considera usted que puede hacerse para equilibrar las cosas?

Creo que es una cuestión de vocación más que una cuestión de género. Las personas que desean trabajar como expertos en daños deben de entender el aspecto financiero, así como las implicaciones legales de usar un método o usar otro.

 

El futuro

¿Qué ve usted como las áreas claves para un cambio o desarrollo en el arbitraje?

El área clave que veo, como resultado de mi experiencia como abogada y experta, es llegar a un consenso acerca de los principios legales y las mejores prácticas en el arbitraje internacional, que son aquellas tendientes a evitar la sub o sobre compensación.

 

¿Considera al arbitraje de inversión en riesgo?

No lo considero en riesgo, pero sí existe un reto de determinar si es justo aplicar una medida de daños de arbitraje de inversión en caso de un incumplimiento contractual protegido bajo tratados bilaterales de inversión, incluso sin daños, en el caso de cláusulas paraguas. Como hemos visto en el EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) y una nueva generación de tratados económicos y comerciales, la tendencia es hacia la codificación de estándares en el derecho internacional de daños, lo que es necesario para tener certeza jurídica y crea legitimidad. Esto tiene que ir de la mano con un desarrollo considerable en la previsibilidad de los daños, por medio del cual, lo que debe ser alcanzado es un margen razonable done los daños sean considerados justos (lo que es otro aspecto de legitimidad). El sistema estará en riesgo si no logra conseguir dos objetivos: la definición de estándares y una clara metodología para determinar los daños.

 

¿Tiene algún comentario acerca del futuro del Tratado de Libre Comercio con América del Norte (TLCAN) en la era Trump?

Será difícil eliminar el TLCAN pues dejaría a las compañías norteamericanas de petróleo y gas sin arbitraje y protección de inversiones e incluso quizá, sin acceso al mercado mexicano. México debe volverse más competitivo e intensificar sus relaciones comerciales con otros países y regiones, como la Unión Europea y Asia. Personalmente creo en las alianzas. Yo creo en el desarrollo y crecimiento con alianzas, un ejemplo es que mi socio y yo fundamos Wöss & Partners hace 15 años y llevamos 25 años de matrimonio. Los austriacos hicieron un imperio bajo el principio (“Tu felix Austria nube”), alianzas más que guerras.

 

Consejos profesionales

¿Cuáles son los beneficios que usted percibe de cambiarse de firma en contraposición a permanecer en la misma?

Yo pienso que cambiarse de firma debería implicar mayor responsabilidad, reto y preferiblemente un crecimiento económico. Creo, sin embargo, que antes de cambiarse de firma, uno debe de haber aprendido al máximo y dejar una trayectoria profesional impecable.

 

¿Cuáles tres consejos prácticos daría usted a una joven abogada que busca dedicarse a arbitraje?

Actuar objetivamente, ya sea como abogada o como experta en daños, siempre se debe buscar la verdad, porque de esa manera, cuando se está definiendo un caso legítimo, el caso estará fortalecido y se podrá  defender de mejor manera.

Analizar los detalles sin dejar de ver todo el panorama.

Pensar en uno mismo como un miembro más del equipo que puede contribuir con un buen análisis . No pensar en términos de género.