Seminario Avanzado en materia de Daños en Arbitraje

– Destacada participación del Dr. Herfried Wöss y la Licenciada Adriana San Román.

– Moderadores: Carolina Castellanos López y Juan Ibañez.

– Expositores: Adriana San Román Rivera, Herfried Wöss y José Álvarez.

El día 22 de marzo en el Club de Industriales de Ciudad de México en Polanco se llevó a cabo una sesión más del Seminario Avanzado en materia de Daños y Perjuicios en arbitraje internacional diseñado por el despacho Wöss & Partners y sus socios, la Lic. Adriana San Román Rivera y el Dr. Herfried Wöss, autores del libro Damages in International Arbitration under complex long-term Contracts de Oxford University Press. Acompañaron a los expositores, la Licenciada Carolina Castellanos López como moderadora y el licenciado Juan Ibañez Montaño de Ibañez Parkman, quien abrió el panel. El licenciado José Álvarez, también integrante del Ibañez Parkman, expuso sobre la materia del seminario en el marco de juicios civiles, mercantiles y administrativos.

El Seminario Avanzado en materia de Daños y Perjuicios en arbitraje internacional fue presentado en la Ciudad de México de la mano del Centro de Arbitraje de México (CAM) y su Secretaria General, la Lic. Sylvia Sámano Beristain, y de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa (ANADE) y su presidente, el licenciado Adrián Ojeda. En esencia, el seminario en comento es el mismo que los expositores, Lic. San Román y Dr. Wöss, han presentado con anterioridad, ya que en el mes de febrero de 2019 fue presentado en Washington DC de la mano de la DC Bar (barra de dicha ciudad), y en el mes de mayo de 2018 fue presentado en la Ciudad de Viena, Austria de la mano de la International Chamber of Commerce capítulo Austria (ICC Austria), garantizando a los asistentes un seminario de primer nivel.

El seminario en comento se enfocó en proyectos de infraestructura, de energía y contratos complejos ya que, en opinión de los ponentes, hay un completo vacío cuando se busca enfrentar los daños en este tipo de casos de alto impacto. Los expositores comentaron que mucho de lo que existe en la doctrina y la jurisprudencia versa sobre accidentes, responsabilidad civil, daño moral, daños a terceros o daños por mala praxis médica, sin embargo, respecto a los grandes proyectos que fueron tratados durante el seminario consideran existe un vacío que no logra ser llenado a cabalidad por la legislación y desarrollos jurisprudenciales actuales.

Ambos expositores abrieron la exposición despertando la consciencia y el interés de los asistentes al plantear la importancia de la certidumbre jurídica en un país y cómo dicha certidumbre jurídica se fortalece cuando los inversionistas observan que, en determinada jurisdicción, se respetan los contratos y se obtienen compensaciones justas cuando existen incumplimientos contractuales. En este entendido, plantearon y sostuvieron que el derecho no debe observarse como algo aislado o como algo que meramente busca la obtención de un lucro liso y llano sino que, en el fondo, tanto financieros como economistas y abogados deben colaborar en conjunto para el desarrollo de la certidumbre jurídica en el cumplimiento de los contratos y las obligaciones en ellos establecidas y así incentivar la inversión en un país y, a largo plazo, fomentar el crecimiento de las economías y de los países.

En este punto se insistió mucho en los beneficios que un derecho de daños robusto brinda a las economías, pues las partes que sufren la violación a un contrato obtienen una compensación justa. Al maximizar estos beneficios se observa mayor inversión y se llega a una mayor estabilidad y crecimiento económico.

Posteriormente, el Dr. Wöss comenzó su participación planteando los antecedentes históricos del derecho de daños, mismos que sorprendentemente se remontan a la época de Aristóteles, quien desarrolló el concepto de justicia conmutativa en el siglo IV a.C. y fue también gestado en el derecho romano mediante la máxima quanti actioris interest, tratado por Santo Tomás de Aquino quien retomó el concepto aristotélico de justicia conmutativa, y desarrollado en el derecho canónico de la Edad Media. El expositor resaltó el hecho de que los conceptos de compensación y daños surgieron originariamente como parte de las ramas de la filosofía e inclusive la teología, y dichos conceptos hasta la fecha permean en el derecho de daños y el arbitraje de inversión.

La exposición continuó abordando las distintas funciones que al día de hoy cubre el derecho de daños. En opinión de los expositores, la función principal es la función compensatoria, sin embargo, los expositores enlistaron una serie de funciones que también son ejercidas por el derecho de daños tales como: preventiva, predictiva, social, económica, entre otras.

El Dr. Wöss y la Lic. San Román fluyeron dinámicamente a lo largo de su exposición intercambiándose la palabra en sus distintas intervenciones.

Al tocar el tema de la compensación total, los presentadores señalaron que el pago de una cantidad de dinero por concepto de compensación debe situar a la parte afectada en la situación en la que se encontraría si el acto de incumplimiento no hubiera ocurrido y así resarcir o compensar el incumplimiento y sus consecuencias.

El enfoque internacional del seminario hizo que se tocaran a la par temas tanto de Common Law como de Civil Law y las distintas medidas de daño en relación con dichos sistemas. En esta línea, la licenciada Adriana San Román señaló que los tipos de protección conforme a derecho anglosajón y conforme a derecho civil son muy distintos, lo que modifica totalmente lo que se podría entender como compensación y, en última instancia, la compensación que la parte agraviada recibiría bajo los distintos sistemas legales. Por un lado se señaló que el derecho anglosajón protege más la situación económica del agraviado y va más a la acción de daños y perjuicios y no tanto al cumplimiento del contrato. Por el otro lado, el derecho civil va más allá de la protección económica de manera llana, en parte gracias al principio pacta sunt servanda que protege de manera directa el cumplimiento específico o desarrollo del contrato tal y como se prometió en el mismo, llegando inclusive en ocasiones a llegar al costo de reparación o al llamado “cost of cure.” Se concluyó que los distintos sistemas legales arrojan resultados económicos totalmente distintos dependiendo de la legislación aplicable.

Al entrar al tema de daños y perjuicios, los expositores partieron de la noción de compensación total y señalaron la importancia de no desvincular la parte cuántica de la parte jurídica de los reclamos de daños, razón por la cual cualquier experto en daños debe además apoyarse en los documentos jurídicos del caso.

La expositora señaló que el principio fundamental del derecho de daños es la compensación total de la pérdida real que resulte de la aplicación de ciertos requisitos. Entonces, el daño se constituye como un concepto legal de solamente aquella pérdida que ha cumplido con los requisitos mencionados.

Los expositores continuaron señalando que en muchas ocasiones se abusa del derecho de daños, por ejemplo, con conductas procesales como solicitar montos inflados o duplicados con la esperanza de obtener sentencias salomónicas o splitting the baby; recalcando el hecho de que este tipo de conductas no son correctas, ya que perjudican el derecho de daños y restan credibilidad.

Como se mencionó anteriormente, el seminario abordó exhaustivamente el derecho de daños, inclusive en su parte histórica, misma que fue retomada por el Dr. Wöss al hacer mención de la sentencia en el caso de Robinson vs Harman de 1848, a la doctrina del interés del Friedrich Mommsen (hipótesis diferencial o método but for), posturas de Rudolf Von Ihering (sunk investment o interés negativo) y Longh Fuller.

Durante el seminario se señaló la vocación universal del derecho de daños enfatizando el hecho de que el derecho a la compensación total está internacionalmente reconocido bajo diferentes ordenamientos jurídicos, tales como los de Inglaterra, Francia, Estados Unidos de América, México, Alemania, etc. Además, existe el consentimiento de que la compensación de una pérdida real debe cumplir con ciertos requisitos en la mayoría de los países analizados.

En general, los principales requisitos apuntados para la existencia y procedencia a la compensación de una pérdida real fueron: la responsabilidad (incumplimiento del contrato), la culpa, la causalidad, la consideración de las limitaciones como la previsibilidad, la culpa propia o la mitigación, la consideración de la medida del daño, la apropiada cuantificación, la evidencia y contar con una razonable certidumbre, principalmente.

Posteriormente, se abordó el cómo de la correcta estructuración de un reclamo de daños, en donde se abordaron consideraciones importantes al momento de prepararlo tales como tomar en cuenta el tipo y naturaleza del contrato que da pie al reclamo y sus consecuencias; la medida del daño, ya que dista mucho la compensación a obtenerse por ejemplo si la medida nos es dada por el derecho anglosajón o el derecho civil, las jurisdicciones; así como la evidencia.

La licenciada San Román ahondó en los métodos de valuación mas utilizados en arbitraje comercial y de inversión, método de múltiplos, descuento de flujos de efectivo, precio de acciones, entre otros, así como las tasas de interés más utilizadas para la cuantificación de daños, coincidiendo con la audiencia con el hecho de que la tasa idónea es el WACC (Weighted Average Cost of Capital). De manera muy didáctica, la licenciada San Román expuso la manera en la que puede calcularse el DCF (Descuento de los Flujos de Efectivo) de la mano con la premisa but-for, con la finalidad de probar ante el tribunal arbitral los daños, concluyendo que el monto del daño sufrido en la fecha del laudo es el equivalente a la diferencia económica entre la situación but-for sin la violación y la situación real de la parte dañada.

El Dr. Wöss continuó su participación con el tema de arbitraje de inversión planteando los requisitos legales para reclamaciones de daños en virtud de derecho internacional que se dan por incumplimiento de un estándar internacional contenido en un tratado internacional en materia de inversión. Reconoció que el trato justo y equitativo es lo más común para los casos de arbitraje de inversión. Asimismo, señaló que el principio o medida del daño en arbitraje de inversión es el principio de reparación total conforme al emblemático caso Fábrica en Chorzow, lo que conduce al Valor Justo de Mercado.

La participación de los asistentes fue muy activa, pues se mantuvo una política de preguntas abiertas durante todo el evento, nutriendo aún más la dinámica del seminario.

Los expositores compartieron con la audiencia varios casos en los que ellos mismos estuvieron involucrados como abogados de parte, expertos en daños e inclusive como árbitro en el caso del Dr. Wöss; casos relativos a la industria de la energía, la industria automotriz, compraventas internacionales, etc. y otros casos de laboratorio que han sido estudiados por los expositores para el desarrollo de su doctrina de daños y su exposición.

Casi para concluir, el Lic. José Álvarez de Ibañez Parkman abordó temas de deños y perjuicios en juicios administrativos, civiles y mercantiles en México planteando la importancia de entender la naturaleza del contrato de que se trata para poder plantear el reclamo adecuadamente. El Lic. Álvarez planteó la mutabilidad del contrato, la rescisión administrativa y la terminación anticipada como señales de que nos enfrentamos a un contrato administrativo. Asimismo, trató temas sobre la responsabilidad patrimonial del Estado y la probable inconstitucionalidad de sus topes máximos.

El seminario cerró con una sesión de preguntas, respuestas y comentarios en la que los participantes tuvieron la oportunidad de expresar sus inquietudes.

Sin duda, esta fue una oportunidad más para estar al día en el tema de daños en arbitraje no solamente en México sino también en las distintas jurisdicciones en los que los expositores han especializado su análisis comparado en materia de daños y en la medida en que las mismas aplican a los mismos supuestos. Los expositores concluyen que a nivel global existe el principio general a la compensación total para el caso del incumplimiento y urgen a los legisladores mexicanos a establecer reglas claras en relación con el concepto de daños y perjuicios en materia civil y mercantil en México ya que un cálculo justo de daños requiere siempre de reglas claras para evitar así la subcompensación o la sobrecompensación; así como a los juzgadores, tanto jueces como árbitros, a entrar de lleno al tema con la finalidad de lograr justicia en la compensación otorgada, abonando a la certidumbre jurídica y al cumplimiento de los contratos. Al respecto, sugieren que las personas que se dedican a decidir sobre daños, busquen actualizarse y desarrollar su sentir en materias económicas, aspectos económicos básicos y conceptos básicos de finanzas como la inflación, la economía de mercado, las tasas de interés y los invitan a no oponerse al otorgamiento de daños y perjuicios.