“Medida del Daño en las Controversias en Materia de Hidrocarburos y Gas en el Arbitraje Comercial y el Arbitraje de Inversión”

La medida del daño en el Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión es distinta. Las controversias en materia de hidrocarburos y gas pueden resolverse a través del Arbitraje Comercial o el Arbitraje de Inversión, dependiendo si se trata de un incumplimiento de contrato o de una violación por parte del Estado a un estándar internacional protegido por un Tratado en materia de Inversión. (Como es el caso del trato justo y equitativo). El Arbitraje de Inversión es también factible si el acuerdo en materia de Inversión contiene una cláusula paraguas y existe una violación a la cláusula de un contrato que se encuentra protegida por dicha cláusula.

Cuando las controversias se resuelven mediante el Arbitraje Comercial, la medida del daño puede variar dependiendo de la ley aplicable que rija el contrato. Por ejemplo: el caso Bridas versó sobre la exploración y producción de gas en un Arbitraje Comercial donde la ley aplicable era la Ley Inglesa, que reconoce dos medidas del daño, a saber: el Interés de Expectativa, que se refiere a la situación económica de la parte dañada ante la ausencia de incumplimiento del contrato; y el Interés Negativo que se refiere a todos los costos en que incurrió la parte dañada confiando en el cumplimiento del contrato.

Al aplicar en este caso el método Monte Carlo, se probó con razonable certidumbre que hubiera habido gas en la región. Sin embargo, el demandante no pudo probar con razonable certidumbre que hubiera habido ganancias de cumplirse el contrato, de tal manera que no se otorgó el Interés de Expectativa en el caso de mención.  En este caso el contrato estaba regulado bajo el Derecho Inglés, por lo que en el Interés Negativo la carga de la prueba se invierte y el demandado debe probar, sin duda alguna, que el demandante no hubiera recuperado la inversión perdida. En el caso concreto el Tribunal Arbitral otorgó el Interés Negativo al demandante sobre la base de que el Demandado no pudo probar que el demandante no habría recuperado la inversión perdida si el contrato se hubiera cumplido.

¿Cuál sería la diferencia de la medida del daño entre el Derecho Mexicano y el Derecho Inglés? La diferencia sería que bajo el Derecho Mexicano no existe el Interés de Expectativa y el Interés Negativo, ya que la medida en este derecho son los daños y los perjuicios. Los daños como un detrimento patrimonial originado por el incumplimiento del contrato y los perjuicios como las ganancias que el demandante tenía derecho a recibir derivado del cumplimiento. En el caso Bridas, si el Derecho Mexicano se hubiera aplicado, los daños podrían ser el equivalente a la inversión perdida o el Interés Negativo y los perjuicios podrían referirse al Interés de Expectativa. Bajo el Derecho mexicano la carga de la prueba tanto en los daños como en los perjuicios, le corresponde al demandante.

El valor justo de mercado como medida de daños predominante en Arbitraje de Inversión 

En el arbitraje de inversión el valor justo de mercado es una medida que puede ser encontrada en varios casos como Yukos contra Rusia y Crystallex contra Venezuela.

La medida del daño como valor justo de mercado tiene sus orígenes en el caso Chorzów, que se refiere al valor mayor que resulte entre la fecha del acto que generó el incumplimiento más intereses a la fecha del laudo y la fecha del laudo más los perjuicios generados entre la fecha del acto ilegal y el laudo. Esto se reconoció mediante las tres preguntas que el Tribunal formuló en el caso Chorzów a los expertos:

1. ¿Cuál es el valor de la inversión en la fecha del acto ilegal?
2. ¿Cuáles serían los perjuicios desde la fecha del acto ilegal a la fecha del laudo?
3. ¿Cuál sería el valor de la inversión en la fecha del laudo?

La noción de valor justo de mercado fue introducida por primera vez en la década de los 1980s en casos del Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos (IUSCT, por sus siglas en inglés) como es el caso de Starret Housing. Esta medida del daño se caracteriza por el uso del curso normal hipotético de eventos, donde los eventos extraordinarios que afectan negativamente la inversión no se toman en consideración. Dicho concepto fue referido expresamente por la Corte en el caso de Chorzów en donde se refirió la situación en la que “‘Oberschlesische and Bayerische’ hubiera sido capaz de continuar con su supuesto desarrollo normal desde ese momento en adelante”.

Diferentes posiciones con respecto al valor justo de mercado en la medida del daño en arbitraje de inversión 

Existen opiniones a favor y otras en contra de estas medidas del daño en arbitraje de inversión. Por ejemplo, algunas personas consideran que la fórmula Chorzów establece una medida del daño mayor y requiere el pago del valor de la inversión al momento del laudo. Sin embargo, eso es el resultado de una situación especial, en donde Polonia violó la prohibición de expropiar cualquier propiedad que le perteneciera a Alemania como se estableció en el Tratado de Versalles. El argumento está basado en el hecho de que este Tratado fue firmado para crear balance en la región y evitar posibles conflictos globales futuros. La medida del daño bajo el caso Chorzów es más alta, y sólo está justificada entre Estados porque los inversionistas tienen intereses comerciales personales y los Estados tienen intereses encaminados al orden legal internacional.

Existen también argumentos que señalan que una mera falla en el pago de una compensación no justifica la aplicación de la fórmula Chorzów, porque aún cuando existen circunstancias donde el trato de los estados a un inversionista extranjero es reprochable, no es tan común que se altere la paz en el orden internacional.

La primera observación con respecto a esas opiniones es que la fórmula Chorzów no se refiere necesariamente a la valuación en la fecha del laudo, sino al valor que resulte mayor entre la fecha del acto ilegal más los intereses a la fecha del laudo y la fecha del laudo más los perjuicios entre la fecha del acto ilegal y la fecha del laudo. Por otro lado no tomar en consideración eventos extraordinarios que afecten negativamente el valor de la inversión, proviene del Derecho Germánico Privado, y no fue creado por el Tribunal del caso Chórzow, que es la llamada analogía del derecho privado.

Las interrogantes que resaltan en este contexto son:

¿No tomarían los estados ventaja sobre los inversionistas, sino hubiera el principio de reparación total a través del valor justo de mercado, bajo la fórmula Chórzow?

¿No es importante establecer un balance entre los estados y el inversionista para así evitar el comportamiento oportunista de los estados?

¿El riesgo de expropiación no incrementaría el costo de los proyectos también?

¿Ello no detendría o rechazaría las inversiones? (Que es el motor de las economías)

La fórmula Chorzów no es un método rígido que sólo permite valuar la expropiación ilegal en sí misma, sino conjuntamente con el método diferencial se enfoca en el efecto de los actos ilegales. 

Otros argumentan que la aplicación de la regla de Chorzów a diferentes tipos de expropiaciones ilegales debería dar diferentes resultados dependiendo del daño directamente causado por la ilegalidad en cuestión. Se argumenta que el enfoque que prevalece, que es el valor justo de mercado bajo la fórmula Chorzów es inadecuado porque de acuerdo con dichas opiniones la compensación total es poco flexible al ser una fórmula de compensación única basada en el valor total del activo. La expropiación consiste en múltiples acciones y reparación total debe quitar todas las consecuencias del acto ilegal y evitar compensar por los resultados de los actos legítimos, entonces la reparación debe enfocarse en las consecuencias directas de la ilegalidad.

Así por el ejemplo, cuando la ilegalidad consiste en la falta de pago de la compensación por parte del estado, pero la expropiación en sí misma es legítima, la reparación debe ir dirigida a la consecuencia de la falta de pago aplicando el método diferencial de tal manera que se obtenga el valor justo de mercado a la fecha de la expropiación, más los intereses hasta la fecha de pago. De manera similar cuando la expropiación se realizó con ciertas irregularidades, la reparación debe centrarse sólo en los daños causados por dichas irregularidades y no en el valor justo de mercado de la inversión.

Algunos argumentan que existe la obligación que los Tribunales de inversión tomen en cuenta de manera correcta las diferentes situaciones y la gravedad de la expropiación ilegal. En este sentido puede decirse que los abogados y expertos en daños con experiencia en la materia, sólo toman en consideración los actos ilegales que causaron el daño lo que se puede conseguir mediante la aplicación del método diferencial. Por ejemplo, si el estado tiene el derecho de acuerdo con el contrato de incrementar los impuestos de 4% a 5% y el incremento es de 8% entonces al usar el método diferencial el daño sería la diferencia entre la situación legal con el incremento del 5% en impuestos, que es la situación sin violación y el 8% del incremento en impuestos que es la situación ilegal. Este es un ejemplo de cómo la reparación total se obtiene mediante el uso del método diferencial que permite tomar en consideración sólo los efectos del acto ilegal y no el valor total de la inversión. Sin embargo, para obtener la reparación total bajo la fórmula Chorzów, los eventos extraordinarios que pudieran afectar negativamente la inversión no son tomados en cuenta, situación que es diferente del arbitraje comercial.

Diferentes métodos para calcular el valor justo de mercado 

Para calcular el valor justo de mercado, distintos métodos se puede utilizar como el valor de flujo de efectivo que se basa en los flujos de efectivo futuros. También pueden utilizarse los múltiplos de mercado de compañías similares. Por ejemplo, el múltiplo que se obtiene de dividir el valor de la empresa entre el número de barriles de petróleo en reserva. En el ejemplo, esto se realizaría con tres diferentes compañías que son similares en el mercado y el promedio de estos tres múltiplos. Este número se multiplica a su vez por las reservas de la compañía en cuestión, y el resultado es el valor justo de mercado de la compañía.

Un enfoque del mercado de valores también puede ser utilizado como referencia de la evolución de los precios de las acciones de compañías similares. En casos recientes como Yukos contra Rusia, Rompetrol contra Rumania y Crystallex contra Venezuela, el método de la valuación del mercado de valores fue usado para calcular el valor justo de mercado.

Crystallex es un caso sobre la inversión en una mina de oro muy similar a las inversiones en materia de petróleo y gas, de tal manera que es interesante observar cómo el precio del mercado de valores fue usado para obtener el valor justo de mercado en Crystallex. En el caso de Crystallex, el Tribunal acepta la reconstrucción del precio del mercado de valores realizada por los expertos de los demandantes que determinaron el incremento en el  precio real de las acciones de Crystallex hasta la fecha de la última venta, libre de toda injerencia del acto ilegal, conocido como última fecha libre, que fue algunos días después de que la compañía anunciara que había cumplido con todos los requerimientos para obtener el permiso de explotación de la mina de oro (2007), y posteriormente hace evolucionar tal reconstrucción de acuerdo con un índice de la industria relevante hasta la fecha del anuncio de que Crystallex no obtendría el permiso. Para el Tribunal tal reconstrucción refleja el escenario sin el acto ilegal.

El Tribunal consideró que en este caso en particular, el enfoque del mercado de valores refleja la valuación del valor presente del mercado de ganancias futuras descontada por todos los riesgos conocidos públicamente o no. La segunda razón por la que el Tribunal también consideró este método como apropiado es debido a que Crystallex fue una compañía de un único activo y el derecho de extracción de oro era el único activo, entonces el comprador hubiera adquirido el valor total de Crystallex para explotar la mina de oro y hubiera estado interesado exclusivamente en ese único activo. Otra razón es que los valores de Crystallex eran comercializados activamente en dos bolsas de valores principales para compañías mineras, de tal manera que había suficientes operaciones para proveer de la información necesaria sobre el precio.

Intereses previos a la reclamación fueron otorgados en el laudo para así obtener la reparación total, debido a que además de perder su propiedad un inversionista pierde la oportunidad de invertir o pagar deudas. El Tribunal también decidió que el interés fuera compuesto debido a que en la actividad financiera moderna generalmente se involucran intereses compuestos. El Tribunal también consideró que el interés busca compensar la pérdida desde la fecha del acto ilegal hasta la fecha del pago real para así obtener la compensación total.

Todas las situaciones previas pueden ser bastante similares a una compañía de gas o petróleo, razón por la cual es interesante entender por qué y cómo el precio del mercado de valores es usado para calcular el valor justo de mercado como medida de compensación.

Por Adriana San Román, Directiva del Despacho Wöss & Partners, S.C.